商標権（第41類 娯楽施設の提供）

１争点１（原告各商標と被告ら標章の類否）について(1) 判断基準商標と標章の類否は，対比される標章が同一又は類似の商品・役務に使用された場合に，商品・役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが，それには，そのような商品・役務に使用された標章がその外観，観念，称呼等によって需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべく，しかもその商品・役務の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断すべきものである。そして，商標と標章の外観，観念又は称呼の類似は，その商標を使用した商品・役務につき出所の誤認混同のおそれを推測させる一応の基準にすぎず，したがって，これら３点のうち類似する点があるとしても，他の点において著しく相違することその他取引の実情等によって，何ら商品・役務の出所の誤認混同をきたすおそれの認め難いものについては，これを類似の標章と解することはできないというべきである（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照）。

また，複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについては，商標の構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，原則として許されないが，商標の構成部分の一部が，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合等においては，商標の構成部分の一部だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することが許されると解すべきである（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁，最高裁平成３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁，最高裁平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁参照）。
(2) 原告各商標から生じる観念，称呼等について

ア原告商標１について原告商標１が，「ベガスベガス」というブロック体の片仮名６文字から構成され，「ベガスベガス」との称呼が生じることは当事者間に争いがないところ，「ベガス」はカジノなどで世界的に有名な米国の歓楽都市である「ラスベガス」の略称として知られていることに照らすと，需要者は原告商標１についてラスベガスの略称である「ベガス」を２回続けたものとして認識し，「ラスベガス」を観念するものと考えられる。

これに対し，被告らは，「ベガスベガス」という語が全体として辞書等に意味が掲載されていないことを根拠に，特定の観念を生じさせない造語であると主張するが，「ベガス」という語は「ラスベガス」の略称として辞書に掲載されており（甲１７），原告商標１は当該語句を二回繰り返しているにすぎないのであるから，「ベガスベガス」という語句自体が辞書に掲載されていないとしても，需要者は「ベガスベガス」から「ラスベガス」を観念するものというべきである。

イ原告商標２について原告商標２は，その外観上，「Ｖ」の部分がやや図案化されており，「Ａ」の中央の横棒が省略されていると認められるが，同商標を全体的に観察すれば，図案化された文字がいずれも「Ｖ」の字であり，「ＶＥＧＡＳ」という欧文字の単語を上下２段に並べて記載したものであることを容易に看取することができる。そうすると，原告商標２からは「ベガスベガス」という称呼が生じ，また，前記アのとおり，「ラスベガス」との観念が生じるものと認められる。

これに対し，被告らは，原告商標２の「Ｖ」の部分はモノグラムであり，特定の称呼及び観念を生じさせず，「エガスエガス」又は「イイガスイイガス」との称呼が生じると主張するが，上段（左側）の「Ｖ」は，それに続く「ＥＧＡＳ」の部分と同じ字体及び色合いで表記されており，両者が一体として「ＶＥＧＡＳ」という語を構成することは一見して明らかである。また，下段（右側）の「Ｖ」は，上段（左側）の「Ｖ」と同一の形をしており，欧文字の「Ｖ」であることが明確に看取できる上，その後に続く「ＥＧＡＳ」という部分も上段（左側）と同一であり，これらを全体としてみた場合，「ＶＥＧＡＳ」という語を上下２段に並べたものであることが容易に認識できる。したがって，被告らの上記主張は理由がない。
(3) 原告各商標と被告ら標章との類否

ア被告ら標章①及び⑧について(ｱ) 被告ら標章①及び⑧の外観，称呼及び観念被告ら標章①及び⑧の外観は，「ＶＥＧＡＳ」という欧文字を横一列に２つ並べたものであり，１つ目の「Ｖ」の左側部分が上方に向かって長めに表記されており，同各標章から「ベガスベガス」という称呼及び「ラスベガス」との観念が生じる。

(ｲ) 原告商標１との対比原告商標１と被告ら標章①及び⑧は，文字の種類が異なるなどの外観上の差異はあるものの，称呼及び観念が同一であることから，役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあり，全体として類似していると認められる。これに対し，被告らは，原告商標１と被告ら標章①及び⑧には，片仮名と欧文字の表記などの外観上の差異があり，いずれも造語で観念を比較することはできないことなどを理由として両者は類似しないと主張するが，Ｖの字の外観上の差異はわずかなものであり，両者の観念が同一であることは前記(2)アのとおりである。そうすると，原告商標１と被告ら標章①及び⑧は，文字の種類などの点で外観上の差異はあるものの，全体として類似しているものというべきである。

(ｳ) 原告商標２との対比原告商標２と被告ら標章①及び⑧は，外観において類似しており，称呼及び観念が同一であることから，役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあり，全体として類似していると認められる。これに対して，被告らは，原告商標２と被告ら標章①及び⑧には，上下２段で表記されているかどうか，「Ｖ」や「Ａ」の文字が図案化されているかどうか，「Ｖ」の左側の線が長めに表記されているかどうかなどの外観上の差異がある上，称呼も異なり，いずれも造語で観念を比較することはできないことなどを理由として両者は類似しないと主張する。しかし，原告商標２と被告ら標章①及び⑧の外観上の差異はごく僅かなものであり，いずれもその外観からは「ＶＥＧＡＳＶＥＧＡＳ」という欧文字から成ることは看取できる上，前記(2)イのとおり，その称呼及び観念も同一である。そうすると，原告商標２と被告ら標章①及び⑧は，外観に差異はあるものの，全体として類似しているものというべきである。

イ被告ら標章②について(ｱ) 被告ら標章②の外観，称呼及び観念被告ら標章②は，「ベガスベガス」というブロック体の片仮名６文字から構成され，「ベガスベガス」との称呼及び「ラスベガス」との観念が生じる。

(ｲ) 原告商標１との対比原告商標１と被告ら標章②は，いずれも「ベガスベガス」というブロック体の片仮名６文字で構成されたものであり，外観において類似し，称呼及び観念において同一であることから，役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあり，全体として類似していると認められる。

(ｳ) 原告商標２との対比原告商標２と被告ら標章②は，文字の種類が異なるなどの外観上の差異はあるものの，称呼及び観念において同一であることから，役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあり，全体として類似していると認められる。これに対し，被告らは，原告商標２と被告ら標章②は外観が異なる上，称呼も異なり，いずれも造語で観念を比較することはできないことなどを理由として両者は類似しないと主張するが，両者は，文字の種類が異なるなどの外観上の差異はあるものの，前記(2)イのとおり称呼及び観念は同一であり，全体として類似しているものというべきである。

ウ被告ら標章③及び④について(ｱ) 被告ら標章③及び④の外観，称呼及び観念被告ら標章③及び④は，いずれも「ＶＥＧＡＳ」という欧文字を上下２段に並べた外観を有しており（ただし，被告ら標章③は赤色，被告ら標章④は濃紺に近い色），「ベガスベガス」という称呼及び「ラスベガス」との観念が生じる。

(ｲ) 原告商標１との対比原告商標１と被告ら標章③及び④は，文字の種類が異なるなどの外観上の差異はあるものの，役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあり，全体として類似していると認められる。これに対し，被告らは，原告商標１と被告ら標章③及び④には，片仮名と欧文字の表記上の差異があり，語頭の「Ｖ」の字が図案化されているなどの外観上の差異があり，いずれも造語で観念を比較することはできないことなどを理由として両者は類似しないと主張するが，Ｖの字の外観上の差異はわずかなものであり，両者の観念が同一であることは前記(2)アのとおりである。そうすると，原告商標１と被告ら標章③及び④は，文字の種類が異なるなどの外観上の差異はあるものの，全体として類似しているものというべきである。

(ｳ) 原告商標２との対比原告商標２と被告ら標章③及び④は，外観において類似しており，称呼及び観念が同一であることから，役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあり，全体として類似していると認められる。これに対して，被告らは，原告商標２と被告ら標章③及び④には，「Ｖ」や「Ａ」の文字が図案化されているかどうか，「Ｖ」の左側の線が長めに表記されているかどうかなどの外観上の差異がある上，称呼も異なり，いずれも造語で観念を比較することはできないことなどを理由として両者は類似しないと主張する。しかし，原告商標２と被告ら標章③及び④の外観上の差異はごく僅かなものであり，いずれもその外観から「ＶＥＧＡＳＶＥＧＡＳ」という欧文字から構成されていることを看取できる上，前記(2)イのとおり，その称呼及び観念も同一である。そうすると，原告商標２と上記被告ら標章は，外観に差異はあるものの，全体として類似しているものというべきである。

エ被告ら標章⑤について(ｱ) 被告ら標章⑤の要部並びに外観，称呼及び観念被告ら標章⑤の要部が「ＶＥＧＡＳＶＥＧＡＳ」という横一列の欧文字であることは当事者間に争いはなく，同標章からは「ベガスベガス」という称呼及び「ラスベガス」との観念が生じる。

(ｲ) 原告各商標との対比被告ら標章⑤の要部は「ＶＥＧＡＳ」という欧文字を横一列に２つ並べたものであり，同標章から「ベガスベガス」という称呼及び「ラスベガス」との観念が生じると認められるところ，同標章の要部は被告ら標章①及び⑧と同一であり，前記アと同様の理由から，その外観，称呼及び観念において，原告各商標と類似すると認められる。

オ被告ら標章⑥について被告ら標章⑥は，「ＶＥＧＡＳ」という欧文字を横一列に２つ並べたものであり，１つ目の「Ｖ」の左側部分が上方に向かって長めに表記されており，同各標章から「ベガスベガス」という称呼及び「ラスベガス」との観念が生じる。

被告ら標章⑥は，色の違いを除くと被告ら標章①及び⑧と同一であり，上記アと同様の理由から，その外観，称呼及び観念において，原告各商標と類似する。

カ被告ら標章⑦について(ｱ) 被告ら標章⑦の要部並びに外観，称呼及び観念被告ら標章⑦は，欧文字で「ＳＬＯＴ」，「ＶＥＧＡＳ」，「ＶＥＧＡＳ」という語句が上段・中段及び下段の３段に分けて表記されており，それぞれの部分の字体や色に差異はないものの，文字の大きさについては，下段の「ＶＥＧＡＳ」が最も大きく，中段の「ＶＥＧＡＳ」はそれよりもやや小さく，上段の「ＳＬＯＴ」は更にやや小さく表示されていると認められる。被告ら標章⑦のうち，「ＳＬＯＴ」の部分はスロット機種を設置している施設であることを意味しているにすぎず，また，「ＶＥＧＡＳＶＥＧＡＳ」の部分が「ＳＬＯＴ」の部分より相対的に大きく表示されていることに照らすと，同標章のうち出所識別標識として強く支配的な印象を与えるのは，「ＶＥＧＡＳＶＥＧＡＳ」の部分であると認められる。したがって，被告ら標章⑦の要部は「ＶＥＧＡＳＶＥＧＡＳ」の部分であると認められ，同要部から「ベガスベガス」との称呼及び「ラスベガス」との観念が生じる。

(ｲ) 原告各商標との対比被告ら標章⑦の要部は，中段及び下段の「ＶＥＧＡＳ」の大きさに差異があるものの，その外観は，被告ら標章③及び④と同様に，「ＶＥＧＡＳＶＥＧＡＳ」という上下２段の欧文字から構成され，僅かであるが一段目の「Ｖ」の左側が上方に向かって長めに表記されているところ，前記ウと同様の理由から，被告ら標章⑦の要部は，その外観，称呼及び観念において，原告各商標と類似すると認められる。

キ被告ら標章⑨について(ｱ) 被告ら標章⑨の要部被告ら標章⑨は，欧文字で「ＳＬＯＴ」，「ＶＥＧＡＳ」，「ＶＥＧＡＳ」という語句が上段・中段及び下段の３段に分けて表記されており，字体や色については差異がないものの，文字の大きさについては，上段の「ＳＬＯＴ」が中段及び下段の「ＶＥＧＡＳ」に比べて格段に小さく表示されていることが認められる。被告ら標章⑨のうち，「ＳＬＯＴ」の部分はスロット機種を設置している施設であることを意味しているにすぎず，また，「ＶＥＧＡＳＶＥＧＡＳ」の部分が「ＳＬＯＴ」の部分よりも格段に大きく表示されていることに照らすと，同標章のうち出所識別標識として強く支配的な印象を与えるのは，「ＶＥＧＡＳＶＥＧＡＳ」の部分であると認められる。したがって，被告ら標章⑨の要部は「ＶＥＧＡＳＶＥＧＡＳ」の部分であると認められ，同要部からは，「ベガスベガス」との称呼及び「ラスベガス」との観念が生じる。

(ｲ) 原告各商標との対比被告ら標章⑨の要部の外観は，被告ら標章③及び④と同様に，「ＶＥＧＡＳＶＥＧＡＳ」という上下２段の欧文字から構成されるところ，前記ウと同様の理由から，その外観，称呼及び観念において，原告各商標と類似すると認められる。

ク被告ら標章⑩について(ｱ) 被告ら標章⑩の要部被告ら標章⑩は，欧文字で「ＳＬＯＴ」「ＶＥＧＡＳ」「ＶＥＧＡＳ」と横一列に表記されており，字体や色については差異がないものの，文字の大きさについては，冒頭の「ＳＬＯＴ」が「ＶＥＧＡＳ」に比べて小さく表示されていると認められる。被告ら標章⑩のうち，「ＳＬＯＴ」の部分はスロット機種を設置している施設であることを意味しているにすぎず，また，「ＶＥＧＡＳＶＥＧＡＳ」の部分が「ＳＬＯＴ」の部分よりも相対的に大きく表示されていることに照らすと，同標章のうち出所識別標識として強く支配的な印象を与えるのは，「ＶＥＧＡＳＶＥＧＡＳ」の部分であると認められる。したがって，被告ら標章⑩の要部は「ＶＥＧＡＳＶＥＧＡＳ」の部分であると認められ，同要部からは，「ベガスベガス」との称呼及び「ラスベガス」との観念が生じる。

(ｲ) 原告各商標との対比被告ら標章⑩の要部は，「ＶＥＧＡＳ」という欧文字を横一列に２つ並べたものであり，同標章から「ベガスベガス」という称呼及び「ラスベガス」との観念が生じると認められるところ，同標章の要部は被告ら標章①及び⑧と同一であり，前記アと同様の理由から，その外観，称呼及び観念において，原告各商標と類似すると認められる。

ケ被告ら標章⑪について(ｱ) 被告ら標章⑪の要部被告ら標章⑪は，欧文字で「ＳＬＯＴ」，「ＶＥＧＡＳＶＥＧＡＳ」という語句が上下２段に分けて表記されており，字体や色において差異はないものの，文字の大きさについては，下段の「ＶＥＧＡＳＶＥＧＡＳ」が上段の「ＳＬＯＴ」に比べて格段に大きく表示されていると認められる。被告ら標章⑪のうち，「ＳＬＯＴ」の部分はスロット機種を設置している施設であることを意味しているにすぎず，また，「ＶＥＧＡＳＶＥＧＡＳ」の部分が「ＳＬＯＴ」の部分よりも格段に大きく表示されていることに照らすと，同標章のうち出所識別標識として強く支配的な印象を与えるのは，「ＶＥＧＡＳＶＥＧＡＳ」の部分であると認められる。したがって，被告ら標章⑪の要部は「ＶＥＧＡＳＶＥＧＡＳ」の部分であると認められ，同要部からは，「ベガスベガス」との称呼及び「ラスベガス」との観念が生じる。

(ｲ) 原告各商標との対比被告ら標章⑪の要部は，「ＶＥＧＡＳ」という欧文字を横一列に２つ並べたものであり，同標章から「ベガスベガス」という称呼及び「ラスベガス」との観念が生じると認められるところ，同標章の要部は被告ら標章①及び⑧と同一であり，前記アと同様の理由から，その外観，称呼及び観念において，原告各商標と類似すると認められる。

コ被告ら標章⑫について(ｱ) 被告ら標章⑫の要部被告ら標章⑫は，欧文字で「ＳＬＯＴ」，「ＶＥＧＡＳ」，「ＶＥＧＡＳ」という語句が上段・中段及び下段の３段に分けて表記されており，字体や色について差異はないものの，文字の大きさについては，中段の「ＶＥＧＡＳ」が最も大きく，次いで下段の「ＶＥＧＡＳ」，上段の「ＳＬＯＴ」の順に小さいと認められる。

被告ら標章⑫のうち，「ＳＬＯＴ」の部分はスロット機種を設置している施設であることを意味しているにすぎず，また，「ＶＥＧＡＳＶＥＧＡＳ」の部分が「ＳＬＯＴ」の部分よりも相対的に大きく表示されていることに照らすと，同標章のうち出所識別標識として強く支配的な印象を与えるのは，「ＶＥＧＡＳＶＥＧＡＳ」の部分であると認められる。したがって，被告ら標章⑫の要部は「ＶＥＧＡＳＶＥＧＡＳ」の部分であると認められ，同要部からは，「ベガスベガス」との称呼及び「ラスベガス」との観念が生じる。

(ｲ) 原告各商標との対比被告ら標章⑫の要部の外観は，被告ら標章③及び④と同様に，「ＶＥＧＡＳＶＥＧＡＳ」という上下２段の欧文字から構成されるところ，前記ウと同様の理由から，その外観，称呼及び観念において，原告各商標と類似すると認められる。

(4) 取引の実情被告らは，原告各商標と被告ら標章とが，その外観，称呼及び観念において類似するとしても，本件で認められる取引の実情によれば，需要者の間に誤認混同が生じるおそれがないと主張する。

アしかし，
①原告と被告らは，いずれもパチンコやスロットを含む各種娯楽施設を経営しており，同一事業分野において競合していること，
②原告は，北海道，東北地方，東京などを中心に全国で３３店舗を経営し，パチンコ業界における店舗数ランキングは全国１５位に位置していること（甲２５），
③「ベガスベガス」という名称のパチンコ店は３４店舗あるが，このうち３３店舗が原告の店舗であり（甲３０，乙１０５），「ベガスベガス」という名称はパチンコ店の名称としてありふれているとはいい難いこと，
④原告及び被告らは，いずれも独自のウェブサイトを開設し（甲１，２３，２４），全国の需要者がアクセス可能な状態の下，原告各商標及び被告各標章を掲載していること，
⑤原告及び被告らは，全国のパチンコ店についての情報を掲載した「Ｐ－ＷＯＲＬＤ」というウェブサイトにおいて，それぞれの店舗についての宣伝広告を行い，原告店舗の情報が掲載されたページの閲覧者数は，月平均で１７万３７９３人であったこと（甲４１，４２，５１，７６）などによれば，被告らが，被告らの店舗に被告ら標章を付して営業を行った場合，需要者は，同各標章を付した被告らの店舗が原告又はそのグループが経営する店舗であると誤認混同するおそれがあるというべきである。

イこれに対し，被告らは，本件における取引の事情として，
①原告と被告らでは商圏及び需要者を共通にしないこと，
②「ベガス」の文字を含む店名を使用するパチンコ店が多数存在すること，
③被告らは自らの経営するテキサスグループの店舗であると認識し得る態様で被告ら標章を使用していたことなどを指摘する。

(ｱ) しかし，原告と被告らでは主要な商圏及び地理的範囲における需要者が重なっていなかったとしても，上記のとおり，原告の店舗は全国で一定の知名度を有していたと考えられることに加え，原告及び被告らがいずれも全国の需要者がアクセス可能な独自のウェブサイトを開設していること，更に全国のパチンコ店についての情報を掲載した「Ｐ－ＷＯＲＬＤ」というウェブサイトにおいて，原告の店舗情報の閲覧者数が月平均で１７万人を超えていたこと（甲４１，４２，５１，７６）などの事情を考慮すると，なお，被告らがその店舗に被告ら標章を付して営業を行った場合，需要者は，同各標章を付した被告らの店舗が原告又はそのグループが経営する店舗であると誤認混同するおそれがあるというべきである。

(ｲ) また，原告各商標は，「ベガスベガス」というブロック体の片仮名６文字から構成され，あるいは，「ＶＥＧＡＳＶＥＧＡＳ」という上下２段の欧文字から構成されるものであるところ，「ベガスベガス」がパチンコ店の名称としてありふれているとはいい難いことは前記のとおりである。そうすると，「ベガス」を含む店舗の数が被告らの主張するとおりであるとしても，その事実は，原告各商標と被告ら標章の間に誤認混同が生じるおそれがあるとの上記認定を左右しない。

(ｳ) さらに，被告らは自らの経営するテキサスグループの店舗であると認識し得る態様で被告ら標章を使用していたと主張するが，需要者に対し役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるのは店舗名であり，本件各店舗の新聞折込みチラシ（乙５５，８５）をみても，宣伝広告においても需要者が最も頻度高く目にするのは店舗名であると認められる。そうすると，被告らが，その店舗内の景品交換カウンター，テレビＣＭ，新聞の折込みチラシ等において，本件各店舗がテキサスグループに属することを示すような態様で宣伝を行っていたとしても，被告ら標章に接した需要者が同各標章を付した本件各店舗が原告又はそのグループが経営する店舗であると誤認混同するおそれはなお否定できない。

(5) 小括以上によれば，原告各商標と被告ら標章は類似すると認められる。

２争点２（商標法２条３項８号の「使用」該当性）について被告らは，商標法２条３項８号にいう「展示」とは，作為を意味するものであり，商標登録以前に展示されていた標章を除去しない行為は，不作為であるから，同号の「展示」には当たらない旨主張するが，「展示」は時間的に幅のある概念であり，標章を付して商標権を侵害する状態が継続する限りは「展示」に該当するというべきである。したがって，被告らの上記主張は採用することができない。

３争点３（先使用の抗弁の成否）について被告らは，原告各商標の出願前から被告ら標章を使用しており，同各標章は同出願の際には需要者の間に広く知られていたから，被告らは商標法３２条１項に基づく先使用権を有すると主張するので，以下検討する。

(1) 周知性の地理的範囲被告らは，周知性を要する地理的範囲について，パチンコ店の商圏は距離にすればおよそ店舗から半径１０ｋｍ程度の範囲とされていることを考慮すると，広島市内及び周南市内で周知性が認められれば足りると主張する。しかし，
①被告らの店舗は広島県，山口県，福岡県（北九州市）に所在すること，
②本件各店舗の会員は，広島県，山口県を中心として，福岡県，島根県，大分県などにも相当数居住していること（乙３９，９４），
③被告らが本件各店舗等の広告を掲載した九州スポーツ新聞の販売地域が九州全域，山口県，広島県西部及び島根県中西部地区であること（乙５１～５４，７７），
④本件各店舗のラジオＣＭの聴取区域が広島県，山口県東部，岡山県西部，愛媛県西部，島根県南部，大分県東北部であったこと（乙５１，６３）などを考慮すると，本件において周知性の基礎となる地理的範囲は，本件各店舗の所在する広島県，山口県にその近隣県である福岡県，島根県を含む地域（以下「本件地域」という。）であると認めるのが相当である。
(2) 周南店における被告ら標章の使用について

ア被告らは，平成２１年４月２５日の周南店の開店以降，被告ら標章①及び②を使用しており，同各標章（これと同一及び通常加えられる変更の範囲内のものを含む。）は，原告各商標の出願当時に需要者の間で広く知られていたと主張するところ，証拠（乙８３，８５）によれば，被告らは，同日に周南店を開店し，その店名又は呼称として被告ら標章①及び②を使用していたとの事実が認められる。

イしかし，周南店の開店時期は，原告商標１の出願日（平成２１年８月１８日）の僅か４か月前であり，かかる短期間の間に被告ら標章①及び②が上記地域の需要者の間で広く知られるようになったと認めるに足りる証拠はない。また，被告らは，遅くとも原告商標２の出願日時点（平成２３年６月１４日）において被告ら標章①及び②は周知であったと主張するが，以下のとおり，理由がない。

(ｱ) 被告らは，被告ら標章を店舗の看板等で継続して使用したと主張するが，証拠（乙８４・３頁）からは，看板の表示，設置態様等は明らかではない。

(ｲ) 被告らは周南店における売上げが年５０億円を超え，その宣伝広告費は年間５０００万円程度であり，会員数が２０００人を超えると主張するが，同店舗は山口県内に１４９ある遊技場の一店舗にすぎず（甲２０），その売上高，宣伝広告費，会員数が他店より格段に多く，本件地域における被告ら標章①及び②の周知性を基礎付けるに足りる十分な規模であったと認めることはできない。

(ｳ) 被告らは，周南店につき，月に平均８，９回の新聞折込みチラシによる広告を行い，一回当たり５～８万部を配布したと主張するが，そもそも，新聞折込みチラシは,その性質上,需要者がこれに目を通すとは限らず，また，平成２７年の山口県の世帯総数が５９万７０００世帯であると認められること（甲２１）に照らすと，上記新聞折込みチラシが配布されたのは，広くても周南市内又はその周辺に限られていたものと認めるのが相当である。そうすると，被告らが配布した周南店に関する新聞折込みチラシに被告ら標章①及び②が表示されていたとしても，これをもって，同各標章が，本件地域において，需要者の間で広く知られていたと認めることはできない。

(ｴ) 被告らは，平成２１年４月２５日の開店以降，周南店につき，被告ら標章を使用して，毎月３日間テレビＣＭによる宣伝活動を行い（乙８６，８８の１，乙１０１），また，平成２３年６月にもテレビＣＭによる宣伝活動を行っていた（乙８７，８８の２，乙１０１）と主張する。しかし，上記テレビＣＭはその放映回数は月に３回という限られた回数であり，被告ら標章①及び②が表示されていた時間はごく僅かであることに照らすと，同ＣＭに表示された同各標章が需要者に強い印象を与えたとは考え難い。

(ｵ) 被告らは，パチンコ店の情報サイトである「Ｐ－ＷＯＲＬＤ」の自店の頁において被告ら標章を使用していた，求人誌に同店従業員の求人広告を掲載していた，パチンコ情報雑誌に店舗の広告を出稿していたなどと主張するが，これらの広告等の具体的な内容や掲載されていた被告ら標章は明らかではない。(ｶ) 以上のとおり，周南店が使用した被告ら標章に関し，被告らに先使用権を認めることはできない。

ウなお，原告は，被告らによる周南店の営業活動等に関する主張・立証は，先使用権に関する主張との関係では時機に後れた攻撃防御であると主張するが，これにより訴訟の完結を遅延させることとなるとまでは認められないので，時機に後れているということはできない。
(3) 段原店における被告ら標章の使用について

ア被告らは，平成１６年１０月１６日の段原店の開店以降，被告ら標章Ａ，Ｂ１～Ｂ４を使用し，同各標章と同一又は通常加えられる変更の範囲内にある被告ら標章は，原告各商標の出願当時に需要者の間で広く知られていたと主張するところ，証拠（乙３５，４６，４９，５５，６７，６８）によれば，被告らは，同日に段原店を開店し，その店名，呼称，看板の表示等として，少なくとも被告ら標章①，
②，
⑧，
⑩及び⑫を使用していたと認められる。

イ被告らは，原告各商標の登録出願の際に，被告ら標章が被告らの役務を表示するものとして，需要者の間で広く認識されていたと主張するが，以下のとおり，理由がない。

(ｱ) 被告らは，平成１６年１０月以降，被告ら標章を段原店の店外看板等で使用し，また，平成２０年１０月以降，段原店周辺の幹線道路沿いに看板を３か所設置していたと主張する。しかし，店舗建物に設置された看板は店舗を訪れる客及びその近隣住民の目を引くにすぎず，また，段原店周辺の幹線道路沿いに設置したと被告らが主張する看板（乙７０，７１）は，同道路沿いに設置されていた他の看板と比べてさほど目立つ態様のものということはできず，その数も３か所にとどまるものであって，同道路の通行量にかかわらず，これをもって，同店舗の使用していた被告ら標章が本件地域における需要者に広く認識されていたということはできない。

(ｲ) 被告らは，年間平均３２億円の売上げを計上するとともに，年間平均約１２００万円を超える広告宣伝費を投じており，その会員数も，原告商標２の登録出願日時点で１０００人を超えていたと主張する。しかし，同店舗は広島県内に２７１ある遊技場の一店舗にすぎず（甲２０），その売上高，宣伝広告費，会員数が他店より格段に多く，本件地域における被告ら標章の周知性を基礎付けるに足りる十分な規模であったと認めることはできない。

(ｳ) 被告らは，段原店の開店当時から自社ホームページにおいて被告ら標章①及び②を使用し，「Ｐ－ＷＯＲＬＤ」においても被告ら標章を使用していたと主張する。しかし，「Ｐ－ＷＯＲＬＤ」という全国のパチンコ店のほとんど全ての店舗が自店の情報を掲載するウェブサイトであり，段原店のウェブページにどの程度のアクセスがあったかは明らかではない上，さらにそのうちどの程度の需要者が同ウェブページに掲載された標章を認識したかも明らかではない。

(ｴ) 被告らは，月に２，３回程度，新聞折込みチラシによる広告を行い，広島市内を中心に，少ないときで３～５万部，多いときには１０～２０万部程度配布していた上，九州スポーツ新聞に，被告ら標章を使用した新聞紙面広告を掲載したと主張する。しかし，そもそも，新聞折込みチラシは,その性質上,需要者がこれに目を通すとは限らず，また，その頻度も月に２～３回と限られており，さらに，広島県内のみでもその世帯総数が１２０万９０００世帯であると認められること（甲２１）に照らすと，上記新聞折込みチラシが配布された地域は段原店の周辺地域に限られていたと認めるのが相当である。また，被告らの指摘する九州スポーツ新聞に段原店の広告が掲載されたのはわずか１回であり（乙５１・７頁，乙５３，５４），その掲載態様も同広告の下部に被告らの経営する他の店舗と並列的に小さく表示されていたにすぎないのであり，これをもって，本件地域における被告ら標章の周知性を基礎付けることはできない。

(ｵ) 被告らは，年末年始や店舗改装時にテレビＣＭを利用し，被告ら標章を使用して段原店の宣伝活動を行い，また，ＲＣＣラジオにおいて，毎週金曜日の夜，ラジオＣＭを放送していたと主張する。しかし，被告らの主張するテレビＣＭは，年末年始や店舗改装時のタイミングなどに限られていた上，段原店は他の被告ら経営の店舗とともに，当該ＣＭのごく僅かな時間に放映されているにすぎず（乙６２），被告ら標章の印象が需要者に残ったとは考え難い。また，被告らが主張するＲＣＣラジオの放送は，その中で被告ら標章がどのように宣伝広告されたかが明らかではない。(ｶ) 被告らは，広島県内で配布される求人誌において，被告ら標章を使用した求人広告を掲載し，また，パチンコ・パチスロユーザー向けの雑誌である「ホール情報誌でちゃう！」の九州・山口版に，段原店の広告を掲載したと主張するが，上記求人誌及び雑誌における被告ら標章の使用態様は明らかではない。(ｷ) 被告らは，段原店の開店時に被告ら標章をプリントされた宣伝車を広島市内において周回し，また，被告ら標章が印字されたポケットティッシュや団扇を配布するなどしたと主張するが，その具体的な態様は明らかではなく，これらの事実をもって，本件地域における被告ら標章の周知性を基礎付けることはできない。(ｸ) 以上のとおり，段原店の使用する被告ら標章についても，周南店と同様，被告らに先使用権を認めることはできない。

４争点４（原告の損害及び利得額）について(1) 損害不発生の抗弁についてまた，被告らは，原告各標章には顧客吸引力が認められないから，被告らによる被告ら標章の使用によっても原告には損害が発生していない旨主張する。

ア登録商標に類似する標章を第三者がその製造販売する商品につき商標として使用した場合であっても，当該登録商標に顧客吸引力が全く認められず，登録商標に類似する標章を使用することが第三者の商品の売上げに全く寄与していないことが明らかなときは，得べかりし利益としての実施料相当額の損害も生じていないというべきである（前掲最高裁判所平成９年３月１１日判決）。

イこれを本件についてみるに，
①原告は，全国で３３店舗を経営しており，パチンコ業界での店舗数ランキングは全国１５位であること（甲２３～２５），
②「ベガスベガス」という名称のパチンコ店（３４店舗）のうち，３３店舗が原告の店舗であり（甲３０，乙１０５），米国の著名な都市を想起させる「ベガスベガス」という原告各商標は需要者に対する訴求力を有するというべきであること，
③原告は，全国の需要者がアクセス可能な独自のウェブサイトを開設し，「Ｐ－ＷＯＲＬＤ」における原告の店舗情報の閲覧者数が月平均で１７万人を超えていること（甲４１，４２，５１，７６），
④原告の会員数は全国で３８万８８８３人であることなどに照らすと，原告各商標は相応の顧客吸引力を有するというべきである。

ウこれに対し，被告らは，原告の運営する全店舗を集計した平均稼働率は，パチンコ店の一般的な稼働率と比較して高いとはいえないこと，原告は被告らの営業地域においては特段の広告宣伝等の営業活動等も行っていないこと，被告らの売上げは自らの営業活動等によるものであることなどを理由に，原告各商標には顧客吸引力が全く認められないと主張する。しかし，平均稼働率は店舗の繁盛度を測る指標にはなるとしても，商標の顧客吸引力と直接結びつくものではなく，前記イで判示した事情を考慮すると，原告が被告らの営業地域において営業活動等も行っていないとしても，そのことから直ちに原告各商標が顧客吸引力を有しないということはできない。また，被告らの売上げにその営業活動等が寄与しているとしても，原告各商標と類似する被告ら標章は本件各店舗の店名に使用され，宣伝広告でも表示されているのであるから，被告ら標章を使用することは本件各店舗の売上げに一定程度寄与しているというべきであり，同標章の使用が本件各店舗の売上げに全く寄与していないことが明らかであるということはできない。

エしたがって，被告ら標章の使用によって原告には損害が発生していないとの被告らの主張は理由がない。
(2) 使用料相当額について

ア証拠（乙１１２，１１３）によれば，平成２２年１０月１日から平成３１年４月３０日までの期間における本件各店舗の総売上高は，６５２億５４３９万２３８２円であると認められる。

イ使用料率について(ｱ) 商標法３８条３項による損害は，原則として，侵害に係る役務の売上高を基準とし，これに実施に対し受けるべき料率を乗じて算定すべきであり，実施に対し受けるべき料率は，
①実際の実施許諾契約における実施料率や，業界における実施料の相場等も考慮に入れつつ，
②当該商標権の顧客吸引力，
③当該商標を使用した場合の売上げ及び利益への貢献や侵害の態様，
④商標権者と侵害者との競業関係や商標権者の営業方針等訴訟に現れた諸事情を総合考慮して，合理的な料率を定めるべきである（知財高裁特別部平成３０年(ネ)第１００６３号・令和元年６月７日判決（最高裁ＨＰ）参照）。

(ｲ) 被告らは，パチンコホールの売上げを計上する場合，貸玉の対価をもって売上高とするグロス方式と，貸玉の対価から客に提供した景品原価を控除した金額をもって売上高とするネット方式があるところ，パチンコ店について商標法３８条３項の損害額を算定するに当たっては，ネット方式により貸玉の対価から景品原価を控除した金額を基に計算するべきであると主張する。しかし，本件において，損害を算定する基準となる売上高は，当該役務によって得られる収入，すなわち，貸玉の対価と解するのが自然であり，店舗運営に係る諸費用のうち景品原価のみを控除した額を売上げとみなすべき合理的な理由はない。被告らが主張するような，パチンコ業界における利益率は使用料率の算定において考慮すれば足りるというべきである。

(ｳ) そこで，原告各商標についての相当な使用料率について以下検討する。ａ本件においては，原告が実際に原告各商標の使用を許諾したことをうかがわせる証拠はなく，業界における実施料の一般的な相場等も明らかではない。ｂ原告各商標は，上記(1)イで摘示した事情，すなわち，パチンコ業界における店舗数ランキング，「ベガスベガス」という名称の需要者への訴求力，原告の店舗情報に関するウェブサイトへのアクセス状況，原告の会員数などを考慮すると，相応の顧客吸引力を有するものと認められる。他方で，全日本遊技事業協同組合連合会が実施したアンケート結果（乙４０・１５頁）によると，パチンコホールを選ぶ上でのポイントとして需要者が重視するのは，
①遊戯機種，
②アクセスの容易さ，
③出玉感，
④ホールの雰囲気，
⑤店員の接客態度などであり，店舗の名称が売上げ又は利益に貢献する程度は限定的であるというべきである。ｃさらに，原告と被告らはその事業分野で競合しているが，営業地域をみると，原告の店舗は，北海道，東北地方及び関東地方が中心であり，本件各店舗の所在する広島県及び山口県においては店舗展開及び営業活動をしていない。他方，被告らは，原告各商標の出願前から本件各店舗を同地域に出店し，地元の需要者に対して，新聞の折込みチラシ（乙５５，５６，７８，８５～８７，９０，９１，９６，９７），新聞紙面広告（乙５３，５４，７７），テレビＣＭ（乙５７，５９～６６，８６～８８，９１～９３，９７～１０１）などによる宣伝広告活動を継続してきたものと認められ，被告らによるかかる営業活動がその売上げに貢献する割合は大きかったと推察される。ｄ本件各店舗の月当たりの営業利益をみると，売上高の概ね●（省略）●前後で推移しているものと認められ（乙１１２，１１３），売上高に対する営業利益の比率は必ずしも高くないことからすると，通常想定される使用料率は上記の割合より相当程度低くなると考えられるが，本件においては，さらに，店舗の名称が売上げに貢献する程度は限定的であり，原告と被告らは本件各店舗の所在地で競合していないこと，被告の営業努力の寄与が大きいなどの事情が認められる。ｅ以上の事情も含め，本件に現れた事情を総合考慮すると，原告各商標に関する使用料率は０．１５％であると認めるのが相当である。
(3) 損害及び利得額

ア消滅時効の成否被告らは，平成２８年５月１０日以前の不法行為に基づく原告の損害賠償請求権につき消滅時効を援用する旨の意思表示をしているところ（前記前提事実(7)），原告が，平成２７年１２月２３日付け書面で，被告テキサス・カンパニーに対し，同被告が原告商標１と同一又は類似する商標を被告らホームページや看板その他に掲げていることを指摘していること（前記前提事実(6)）によれば，原告は，本訴を提起した令和元年５月１０日の３年前の平成２８年５月１０日より前に，原告各商標権に対する侵害につき，その損害及び加害者が被告らである事実を知っていたものと認められる。したがって，平成２８年５月９日以前の不法行為に基づく原告の損害賠償請求権は時効消滅しているというべきである。

イそこで，原告の予備的請求に基づいて損害額又は利得額を算定することとすると，(ｱ) 不当利得（平成２２年１０月１日～平成２８年５月１０日）証拠（乙１１２，１１３）によれば，本件各店舗の平成２２年１０月１日から平成２７年１２月３１日までの売上高は４３７億１６０８万２３９６円であり，平成２８年１月１日から同年５月１０日までの売上高は，２４億０９９１万６６００円（＝２７億９６２３万９１０９円÷１５２×１３１）であるので，その合計額である４６１億２５９９万８９９６円に０．１５％を乗じると，６９１８万８９９８円となる。

(ｲ) 不法行為に基づく損害額（平成２８年５月１１日～平成３１年４月３０日）平成２２年１０月１日から平成３１年４月３０日までの期間における本件各店舗の総売上高は６５２億５４３９万２３８２円であるところ(前記(2))，この金額から上記４６１億２５９９万８９９６円を控除した１９１億２８３９万３３８６円（平成２８年５月１１日から平成３１年４月３０日までの総売上高）に０．１５％を乗じると，２８６９万２５９０円となる。

(ｳ) 弁護士費用相当損害金について本件事案の難易，請求額及び認容額等の諸般の事情を考慮すると，被告らの侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用相当損害金としては，５００万円と認めるのが相当である。

(ｴ) 上記(ｱ)～(ｳ)の合計額１億０２８８万１５８８円(4) 遅延損害金について上記のとおり，平成２８年５月１０日以前の請求分については不当利得返還請求権として認容すべきところ，同請求分については，訴えの一部変更申立書において請求されたものであるから，同不当利得返還債務は，同変更申立書送達の日の翌日から遅滞に陥ることになる。

一方で，その後の請求分（平成２８年５月１１日から平成３１年４月３０日まで）については，弁護士費用相当損害金も含め，訴状で請求されているとおり，不法行為の後の日である訴状送達の日の翌日である令和元年５月２４日から遅滞に陥ることになる。

５結論以上によれば，原告の請求は，被告らに対し，１億０２８８万１５８８円及びうち３３６９万２５９０円（＝２８６９万２５９０円＋５００万円）に対する訴状送達の日の翌日である令和元年５月２４日から支払済みまで民法（平成２９年法律第４４号による改正前）所定の年５分の割合による，うち６９１８万８９９８円に対する訴えの一部変更申立書送達の日の翌日である令和２年１０月１６日から支払済みまで民法所定の年３分の割合による各遅延損害金の連帯支払を求める限度で理由がある。よって，原告の請求を主文掲記の限度で認容し，その余はいずれも棄却することとし，仮執行免脱宣言は相当でないからこれを付さないこととして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官ああああああああああああああああああああ佐藤達文
裁判官ああああああああああああああああああああ小田誉太郎
裁判官あああああああああああああああああああああ齊藤 敦（別紙）標章目録被告ら標章①被告ら標章②被告ら標章③被告ら標章④被告ら標章⑤被告ら標章⑥被告ら標章⑦被告ら標章⑧被告ら標章⑨被告ら標章⑩被告ら標章⑪被告ら標章⑫（別紙）商標権目録１登録番号：商標登録第５３１０６６１号登録日：平成２２年３月１９日出願番号：商願２００９－６３０３５出願日：平成２１年８月１８日商標：指定商品：第４１類セミナーの企画・運営又は開催，映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営，スポーツの興行の企画・運営又は開催，興行の企画・運営又は開催（映画・演芸・演劇・音楽の演奏の興行及びスポーツ・競馬・競輪・競艇・小型自動車競走の興行に関するものを除く。），運動施設の提供，娯楽施設の提供，映画・演芸・演劇・音楽又は教育研修のための施設の提供（別紙）商標権目録２登録番号：商標登録第５４７３８１７号登録日：平成２４年２月２４日出願番号：商願２０１１－４１２５３出願日：平成２３年６月１４日商標：指定商品：第３５類身の回り品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，菓子及びパンの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，加工食料品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，化粧品・歯磨き及びせっけん類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，印刷物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，紙類及び文房具類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，おもちゃ・人形及び娯楽用具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，楽器及びレコードの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，たばこ及び喫煙用具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供

第４１類セミナーの企画・運営又は開催，映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営，スポーツの興行の企画・運営又は開催，興行の企画・運営又は開催（映画・演芸・演劇・音楽の演奏の興行及びスポーツ・競馬・競輪・競艇・小型自動車競走の興行に関するものを除く。），運動施設の提供，娯楽施設の提供，映画・演芸・演劇・音楽又は教育研修のための施設の提供