特許権（仮設防護柵）

１争点⑴（独占的通常実施権侵害の不法行為の成否）について

⑴ 前提事実⑵イ、証拠（甲１７、１８、２１、２２、２６）及び弁論の全趣旨によれば、仮設防護柵の技術開発を行う大都技研が、グループ企業である原告らに対し、原告ら以外の者には実施権を許諾しないことを前提に本件特許権の通常実施権を許諾し、現に、大都技研は第三者に対する実施許諾をしていないことが認められ、これによれば、原告らは、大都技研及び原告ら以外の第三者との関係で独占的な通常実施権の許諾を受けたものと認められる。そうすると、原告らが本件特許権を独占的に実施し得る地位は法律上保護される利益であるといえる。これに対し、被告は、原告双方に実施権が許諾されているから、独占的通常実施権とはいえず、法律上保護される利益に当たらないと主張するが、上記によれば、特許権者である大都技研が、大都技研及び原告ら以外の第三者との関係での独占的な実施を許諾したといえるところ、このような特許権を独占（寡占）的に実施し得る地位は法律上保護される利益に当たるというべきであり、被告の主張を採用することはできない。

⑵ したがって、被告は、被告製品の貸渡しにより、原告らの上記法律上保護される利益を侵害したものであり、被告製品の貸渡しは原告らに対する不法行為に当たるといえる。

なお、原告らは、原告らの通常実施権が独占的なものとはいえないとの被告の主張が時機に後れた攻撃防御方法に当たり却下すべきであると申し立てるが、被告の上記主張は、時機に後れて提出したものとも、訴訟の完結を遅延させるものともいえないから、原告らの上記申立てについては却下する。

２争点⑵（原告らの独占的通常実施権侵害による損害の発生及びその額）について

⑴ 特許法１０２条２項の類推適用についてア特許法１０２条２項は、特許権者及び専用実施権者による損害額の立証等には困難が伴い、その結果、妥当な損害の填補がされないという不都合が生じ得ることに照らして、侵害者が侵害行為によって利益を受けているときは、その利益の額を特許権者及び専用実施権者の損害額と推定するとして、立証の困難性の軽減を図ったものであり、特許権者及び専用実施権者に、侵害者による特許権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在する場合には、同項の適用が認められると解すべきである。前提事実⑷、⑸及び前記１⑴説示のとおり、原告らは、独占的通常実施権の許諾を受けて本件発明の実施品の貸渡しをしていたのであるから、被告による被告製品の貸渡しの侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在するというべきであり、この点については専用実施権者の場合と異なるところはない。したがって、独占的通常実施権の侵害により原告らが受けた損害の算定について、特許法１０２条２項を類推適用することができる。

イこれに対し、被告は、被告による侵害行為は北海道で行われたのに対し、原告らが北海道で仮設防護柵のレンタル事業を行う可能性がなかったなどと主張して、侵害行為がなかったならば原告らが利益を得られたであろう事情はないと主張する。しかし、原告らの独占的通常実施権には実施についての地域の限定はなく、原告らが北海道で仮設防護柵のレンタル事業を行う可能性がなかったなどとはいえないから、侵害行為がなかったならば原告らが利益を得られたであろう事情を否定することはできず、被告の主張を採用することはできない。

⑵ 侵害行為により侵害者が受けた利益の意義特許法１０２条２項所定の侵害行為により侵害者が受けた利益の額は、侵害者の侵害品の売上高から、侵害行為に直接関連して追加的に必要となった経費を控除した限界利益の額である。

⑶ 売上高ア争いのない売上高（Ａ）９２１７万５４５９円イ運搬費（Ｂ）認められない。被告が、被告製品の運搬を外注し、あるいは、自社トラックによって行い、注文主から運搬費合計１５０７万６９１２円の支払を受けたことが認められる（争いがない。）。もっとも、上記運搬費は、被告製品の運搬の売上げであって、侵害行為、すなわち、被告製品の貸渡しにより生じた売上げであるとはいえないから、限界利益を算定するに際し、売上高に含むべきものであるとはいえない。

ウ現場管理費等（Ｃ）認められない。法定福利費は、作業員の雇用保険、健康保険、厚生年金を補填するもの、現場管理費、諸経費、共通仮設費及び交通費は、作業員の現場までの移動費、機械及び車両の移動費並びに宿泊費を計上するもの、安全費は、工事の安全対策に関する費用である（弁論の全趣旨）。もっとも、現場管理費等は、被告製品の組立て等を含む道路工事に係る売上げであり、侵害行為、すなわち、被告製品の貸渡しにより生じた売上げであるとはいえないから、限界利益を算定するに際し、売上高に含むべきものであるとはいえない。

エ仮設ネットのレンタル料（Ｄ）認められない。仮設ネットは、一般走行車両が規制区間内の作業や工事内容に気を取られてわき見運転を誘発するのを防ぐために、被告製品で隔てた規制区間内を見えにくくするとともに、規制区間等から道路側への飛来物を防ぐものである（甲１９）。そうすると、上記仮設ネットのレンタル料は、被告製品の貸渡しにより生じた売上げであるとはいえないから、限界利益を算定するに際し、売上高に含むべきものであるとはいえない。

オアンカーボルトの販売費（Ｅ）認められない。アンカーボルトは被告製品の設置の際に設置場所に応じて必要となるものである（甲１９及び弁論の全趣旨）。もっとも、アンカーボルトの販売費（代金）は、被告製品の貸渡しにより生じた売上げであるとはいえないから、限界利益を算定するに際し、売上高に含むべきものであるとはいえない。

カ以上によれば、本件侵害期間の侵害行為による売上高は９２１７万５４５９円であると認められる。

⑷ 控除すべき経費ア被告製品の仕入費（１）１４３７万８７８８円被告は、被告製品の製造を第三者に委託し、その仕入費（代金）として、平成２８年５月製造分につき２０６４万９６００円、平成２９年９月製造分につき６６２０万８７５２円、平成３０年６月製造分につき４１６７万７２００円を支払ったと認められる（争いがない。）。被告製品は、２０年間使用できる強度を有する（争いがない。）から、物理的な使用可能期間は２０年間であると認められるところ、原告は、上記使用可能期間を前提に、仕入費を２４０月で除して本件侵害期間の使用月数に割り付けた金額をもって控除すべき経費であると主張する。しかし、本件侵害期間は２０年のうちの３年に満たないところ、本件侵害期間中の被告製品の稼働率は、平成２８年５月１５日から平成３０年６月９日までは約５４パーセント、平成３０年６月１０日から令和元年６月８日までは１１．７０パーセントと一定しておらず（弁論の全趣旨）、残り約１７年もの将来の使用可能期間における被告製品の現実の稼働率の見込みは多分に流動的であるし、土木工事の分野における技術の発展を考慮すれば、使用可能期間の最後まで現実に稼働できるかも確定的ではない。そうすると、本件侵害期間及び残りの使用可能期間を通じ、同一の稼働率で稼働することを前提とする原告の主張に係る金額を控除すべき経費と認めるのは相当ではない。そこで、被告が支払った被告製品の仕入費、本件侵害期間の長さ、被告製品の物理的な使用可能期間が２０年であることのほか、ガードレールの法定耐用年数が１０年であること（乙５２）、被告製品の将来の稼働期間及び稼働率の予測が困難であることに加え、限界利益の額の主張立証責任が原告らにあることをも考慮し、原告らの主張する金額に１．３を乗じた１４３７万８７８８円をもって侵害行為に直接関連して追加的に必要となった経費と認めるのが相当である。これに対し、被告は、被告製品の減価償却における耐用年数が８年であることなどから使用可能期間を８年として計算すべきであると主張するが、減価償却は、資産の取得費用を一定期間に配分して、期間損益を適正に算定するための会計処理の手法にすぎず、減価償却における耐用年数が直ちに被告製品の使用可能期間となるわけではないから、その主張は採用することができない。

イアンカーピンの製造費（４）７２万３５００円アンカーピン２８９４本の製造費が控除すべき経費に当たることについては当事者間に争いがない。アンカーピン１本当たりの製造費についての被告の主張を裏付ける客観的な証拠はないから、争いのない限度で２５０円と認めるのが相当であり、経費として控除すべきアンカーピンの製造費は７２万３５００円である。

ウ現場作業員の労務費及び法定福利費（６、７）認められない。被告の現場作業員は、本件工事に専従し、被告製品の組立て、設置又は撤去を行っていたことが認められるが（乙５９、６０）、現場作業員の労務費及び法定福利費が被告製品の貸渡しに直接関連して追加的に必要になった経費ということはできない。なお、原告らは、現場作業員の労務費及び法定福利費が控除すべき経費に当たるとの被告の主張が時機に後れた攻撃防御方法に当たり却下すべきであると申し立てるが、被告の上記主張は、時機に後れて提出したものとも、訴訟の完結を遅延させるものともいえないから、原告らの上記申立てについては却下する。

エその余の経費（２、３及び５）被告製品の運搬の外注費及び燃料代（２）、仮設ネットの製造費（３）並びにアンカーボルトの製造費（５）は、前記⑶イないしオのとおり、被告製品の貸渡しによる売上高に含まれない売上げ（運搬費、現場管理費等、仮設ネットのレンタル料、アンカーボルトの販売費）に対応する経費であるから、控除すべき経費に当たらない。

オ以上によれば、控除すべき経費は１５１０万２２８８円であると認められる。

⑸ 特許法１０２条２項（類推適用）に基づく原告らの損害ア侵害行為により受けた利益被告が侵害行為により受けた利益（限界利益）の額は、前記⑶の売上高から前記⑷の控除すべき経費を控除した７７０７万３１７１円である。

イ本件特許権の実施料相当額原告らは独占的通常実施権者であるから、侵害行為により受けた利益の額から、原告らが大都技研に支払うべき本件特許権の実施料相当額を控除するのが相当である。そして、本件特許権の実施料相当額は、後記３と同様の理由により、被告製品の貸渡しによる売上高の６パーセントと認めるのが相当であり、その金額は５５３万０５２８円である。

ウ原告らの損害以上によれば、原告らが受けた損害額は、侵害行為により受けた利益から、上記実施料相当額を控除し、消費税（８パーセント）相当額を加算した７７２６万６０５４円であると推定される。

⑹ 推定覆滅事由ア特許法１０２条２項における推定の覆滅については、侵害者が得た利益と特許権者が受けた損害との相当因果関係を阻害する事情がこれに当たるものと解される。

イ被告は、①原告らが北海道で仮設防護柵のレンタル事業を行うことは予定されていなかったから、原告らが北海道で仮設防護柵の貸渡しをするとすれば高額の運搬費がかかること、②仮設防護柵のレンタル事業は、本件工事の請負と一体に行われるものであり、仮設防護柵のレンタル事業のみの利益率が低いことを主張し、これらの事情によって特許法１０２条２項の推定が覆滅されると主張する。上記①について、原告らは本件侵害期間中北海道内で仮設防護柵のレンタル事業を行っていないものの、原告Ｇテクノは、北海道夕張郡由仁町古山に保有する資材置き場に仮設防護柵を保管し、過去には当該資材置き場を利用して仮設防護柵のレンタル事業を行っていたことが認められる（弁論の全趣旨）。そうすると、被告の指摘する点は、侵害者が得た利益と特許権者が受けた損害との相当因果関係を阻害する事情に当たるとまではいえない。上記②について、原告らにおいても、原告Ｇテクノが現場工事を受注し、仮設防護柵のレンタルと現場工事を一体として行っていたのであるから（弁論の全趣旨）、この点は、被告と異ならないといえる。また、被告が、本件工事の請負と一体として受注した被告製品の貸渡し（侵害行為）により受けた利益（限界利益）の額は前記⑸アのとおり算定されるのであり、利益率に関する被告の主張は当を得ないものである。したがって、上記①及び②の事情によって特許法１０２条２項の推定が覆滅されるとの被告の主張を採用することはできない。

⑺ 原告らの間の損害額の割り付けア原告らは、原告らが一体となって仮設防護柵のレンタル事業を展開していたことを理由として、前記⑸ウの原告らの損害額全額について原告らが各自請求することができる（連帯債権）と主張する。しかし、原告らは、各自の独占的通常実施権に基づいて、それぞれ顧客に対し仮設防護柵を貸し渡していたのであるから、特許法１０２条２項の類推適用により算定される前記⑸ウの損害額のうち、一方の原告の独占的通常実施権の侵害に係る損害額に相当する部分については、他方の原告の独占的通常実施権の侵害に係る損害との相当因果関係が阻害される関係にあるというべきであり、原告らの上記主張を採用することはできない。

イそして、原告らの売上げの割合は、原告ＧＸにつき８１パーセント、原告Ｇテクノにつき１９パーセントであるから（甲２６）、原告らの損害の割合も同様であると推認することができ、各原告の損害額は、上記割合による他方の原告の損害額に相当する部分を除いた金額と認めるのが相当である。したがって、各原告の受けた損害の額は、原告ＧＸについては６２５８万５５０４円、原告Ｇテクノについては１４６８万０５５０円である。

⑻ 弁護士・弁理士費用本件の事案、本件訴訟における当事者の主張及び審理経過に照らせば、被告の不法行為と相当因果関係のある弁護士・弁理士費用は前記⑺イの損害額の１割と認めるのが相当であるから、原告ＧＸにつき６２５万８５５０円、原告Ｇテクノにつき１４６万８０５５円である。被告の不法行為と相当因果関係のある弁護士・弁理士費用が上記のとおりである以上、更に消費税相当額を加算すべきであるという原告らの主張は採用することができない。

⑼ 以上によれば、原告らの独占的通常実施権の侵害についての原告ＧＸの損害額は６８８４万４０５４円、原告Ｇテクノの損害額は１６１４万８６０５円と認められる。

３争点⑶（大都技研の特許権侵害による損害の発生及びその額）

⑴ 特許法１０２条３項に基づく損害ア本件特許についての実際の実施許諾契約の実施料率は本件訴訟に現れていないところ、「知的財産の価値評価を踏まえた特許等の活用の在り方に関する調査研究報告書」（帝国データバンク・平成２２年。乙３２の１１頁）によれば、工学一般の実施料率については、平均値が３．３パーセント、最大値が９．５パーセントであり、器械の実施料率については、平均値が３．５パーセント、最大値が９．５パーセントである。また、「特許権等の実施料相当額算定手法について」（日本知的財産仲裁センター実施料判定プロジェクトチーム・平成３０年。乙３２）によれば、「トンネル断面のマーキング方法」の実施料率が３パーセントとされた例がある。そして、本件発明は、仮設防護柵の構成全体に関わるもので、仮設防護柵の基礎内部空間をガードレールの収容に有効に活用させることに着目し、組立作業の効率を向上させ、施工現場での仮設防護柵の置き場所不足を解消し、材料の痛みを防ぎ、運搬コストを低減する効果を有するから（甲２【０００３】【０００４】【００３３】）、相応の重要性を有するもので、本件侵害期間に代替技術が存在していたことはうかがわれない。本件発明は、侵害行為による利益に貢献するものであるが、被告製品の貸渡しは本件工事の請負に付随して行われていたため（前提事実⑷）、被告製品の貸渡しに関する顧客の動機の形成に対する本件発明の寄与は限定的であるといえる。また、大都技研と被告は競業関係にあり、大都技研は原告ら以外の者に対して本件特許権の実施を許諾するつもりがなく、許諾したこともなかった（甲１７）。

イ以上のとおりの業界における実施料の相場、本件発明の技術内容や重要性、代替可能性、売上げ及び利益への貢献や侵害の態様、特許権者と侵害者との競業関係や特許権者の営業方針等、本件訴訟に現れた諸事情を考慮すると、本件特許権の実施に対して受けるべき料率は、６パーセントと認めるのが相当である。

ウしたがって、大都技研の特許法１０２条３項に基づく損害額は、被告製品の売上高に６パーセントを乗じた額に消費税（８パーセント）相当額を加算した５９７万２９７０円である。

⑵ 弁護士・弁理士費用被告の不法行為と相当因果関係のある弁護士・弁理士費用は、前記２⑻と同様に、上記⑴ウの損害額の１割と認めるのが相当であるから、５９万７２９７円である。更に消費税相当額を加算すべきであるという原告らの主張を採用することができないのは、前記２⑻と同様である。

⑶ 以上によれば、本件特許権の侵害についての大都技研の損害額は、６５７万０２６７円と認められる。