特許権

１争点１（被告各製品は，本件各特許発明の技術的範囲に属するか）について被告らは，被告各製品について，本件各特許発明の構成要件１－Ａ，７－Ｂ，８－Ａ及び９－Ａの「部分肥満改善用化粧料」には当たらないから，本件各特許発明の技術的範囲には属さない旨主張する。しかしながら，以下のとおり，被告各製品は，上記各構成要件の「部分肥満改善用化粧料」に当たり，本件各特許発明の技術的範囲に属するものと認めることができる。
（１）被告各製品の構成前提事実(５)エ及び弁論の全趣旨によると，被告各製品は次の構成からなるものであると認めることができる。ａ脂肪代謝の活性化，たるみ改善，リフトアップ，小顔等の部分痩せ効果を有するジェル状化粧料として使用される二酸化炭素を含有するジェルを得るためのキットであって，ｂ炭酸水素ナトリウム及びアルギン酸ナトリウムを含有するジェル剤と，コハク酸又はアスコルビン酸を含む顆粒剤の組み合わせからなり，ｃジェル剤と顆粒剤を混ぜ合わせたジェルが，二酸化炭素を気泡状で保持できる，ｄジェル剤の中で炭酸塩とコハク酸又はアスコルビン酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有するジェルを得ることができるキット。
（２）本件各特許発明の構成要件充足性

ア本件特許発明１前記(１)のとおり，被告各製品は，構成ａからｄまでを有するところ，これらの構成は，構成要件１－Ａ，１－Ｂ，１－Ｃ及び１－Ｄをそれぞれ充足し，本件特許発明１の技術的範囲に属すると認めることができる（なお，構成要件中「部分肥満改善」の該当性については，後記(３)のとおり。）。

イ本件特許発明２～５証拠（甲７）によると，被告サンクスは，当初，原告のＯＥＭ製品を製造しており，その際，本件各特許発明を実施していたものと認めることができる。本件特許発明２から５までの内容は，本件特許発明１を実施するに当たり，当然備えるべき内容であったり（本件特許発明２，４及び５），その作用効果を説明したにすぎない内容であったり（本件特許発明３）するものである。被告サンクス及び被告サレアは，これらの発明に係る構成要件充足性について否認ないし争うと述べるだけで，具体的な認否・反論をしていない。これらの事情を総合考慮すると，被告各製品は，本件特許発明２から５までの技術的範囲にも属するものであると認めるのが相当である。

ウ本件特許発明７及び８前記(１)のとおり，被告各製品は，ジェル剤と顆粒剤のキットからなる化粧料であり，本件特許発明１の各構成要件を充足するが，被告各製品を購入した需要者は，上記２剤を混ぜ合わせて，自らジェル状の「部分肥満改善用化粧料」を調製し，生成することが予定されており，それ以外の用途は考えられない。したがって，被告各製品を製造，販売する行為は，本件特許発明７に係る特許権の間接侵害に当たるといえる。また，上述のとおり，被告各製品の製造，販売は，本件特許発明７に係る特許権の間接侵害に当たるところ，後記(３)のとおり，被告各製品は，主に顔の部分肥満改善に使用されているので，被告各製品を製造，販売する行為は，本件特許発明８に係る特許権の間接侵害にも当たるといえる。

エ本件特許発明９前記(１)のとおり，被告各製品（なお，原告が被告製品１３について同発明に係る間接侵害を主張していないため，同製品を除く。）は，ジェル剤と顆粒剤のキットからなる化粧料であり，前記アのとおり，本件特許発明１の各構成要件を充足するものであるところ，本件特許発明９は，本件特許発明１の２剤を使用して二酸化炭素含有粘性組成物を調製する方法を内容としている。そして，被告各製品は，それらを購入した需要者が，上記２剤を混ぜ合わせて，自ら二酸化炭素を含んだジェル状の「部分肥満改善用化粧料」を調製することが予定されており，それ以外の用途は考えられない。したがって，被告製品１３を除く被告各製品を製造，販売する行為は，本件特許発明９に係る特許権の間接侵害に当たる（前記アと同様「部分肥満改善」の該当性については，後記(３)のとおり。）。

オ本件特許発明１０～１３前記イのとおり，被告各製品（前記エと同様に被告製品１３を除く。）は本件特許発明２から５までの技術的範囲に属するものであると認められるところ，前記エのとおり，これらの製品は，購入した需要者が，上記２剤を混ぜ合わせて，自ら二酸化炭素を含んだジェル状の「部分肥満改善用化粧料」を調製することが予定されており，それ以外の用途は考えられない。したがって，被告製品１３を除く被告各製品を製造，販売する行為は，本件特許発明１０から１３までに係る特許権の間接侵害に当たる。
（３）「部分肥満改善」について

ア被告各製品に係る広告宣伝後掲各証拠によれば，被告各製品の広告宣伝には以下の記載がされているものと認められる。（ア）被告製品１を紹介するウェブページ（甲１０の２）「肌自体が健全になり，代謝が活発化。余分なもの（老廃物・メラニン）をどんどん排泄することで皮膚がしまって透明感のある小顔へと導きます。」「エステサロン生まれのリフトアップ」（イ）被告製品２を紹介するウェブページ（甲１２の１）「たった１回で顔やせ，美白を実感。」（ウ）被告製品５の商品説明文書（甲１６）「ＫＩＡＲＡ（ＣＯ２ジェル）は，傷の治療薬の研究過程で発見されました。本製品の製造の元になった医薬品は，深い傷を早くきれいに治しましたが，同時に脂肪がなくなっていくのを試験担当ドクターが発見したのです。そこで，その医薬品を自分の顔半分に塗布したところ，誰が見てもはっきりわかるほど顔半分が見事に痩せました。この結果をうけて皮膚科や美容外科のドクターに協力を求め効果を検討したところ，顔痩せはほぼ１００％誰にでも効くことがわかりました。」「３，部分痩せ毎日パックします。早い人は１週間で効果が出せますが，普通は１ヶ月を目安にしてください。美白効果が出にくい人でも顔痩せ効果は確実です。腕・足・腹部にも効果がありますが，２ヶ月以上の使用が必要です。」「肌細胞に栄養が行き渡り肌細胞が活性化する•••代謝がよくなる・顔痩せ・美白効果」「細胞間質液が排泄される＝部分痩せ（短期）」「脂肪代謝が活性化される＝部分痩せ（長期）」「脂肪代謝の活性化→小顔」（エ）被告製品６ａ商品説明文書（甲１７の１）「細胞本来のはたらきが活発になると，細胞中の細胞間質液が排泄され，脂肪代謝が活性化します。たるみが解消され，フェイスラインもすっきりとひきしまり，小顔への効果も期待できます。」「気になるたるみがスッキリ！フェイスラインがキュッとひきしまった•••これまでとの「ちがい」を実感！セルＣＯ２ゲルを１回パックしただけで，肌がぴんっとはってひきしまった感じ•••。今まで気になっていた鼻の横のたるみや，あごにかけてのラインもスッキリし，触ってみると指をはね返すような弾力感が！肌のトーンも少し明るくなったような感じで，いざという時には手放せませんね。」ｂウェブページ（甲１７の２。甲１７の３から８までの各ウェブページにも同旨の記載がある。）「ＫＩＡＲＡ（キアラセルＣＯ２ゲル）は，傷の治療薬の研究過程で発見されました。本製品の製造の元になった医薬品は，深い傷を早くきれいに治しましたが，同時に脂肪がなくなっていくのを試験担当ドクターが発見したのです。そこで，その医薬品を自分の顔半分に塗布したところ，誰が見てもはっきりわかるほど顔半分が見事にひきしまりました。この結果をうけて皮膚科や美容外科のドクターに協力を求め効果を検討したところ，誰にでも効くことがわかりました。」「４．小顔効果老廃物が排出されますので，顔がキュッと引き締まります。また，肌にハリが出てきますので，たるみがちな部分がリフトアップされます。」（オ）被告製品７－１を紹介するウェブページ（甲１８）「小顔も美白も乾燥も！あなたの肌悩みを全部解決！」「１４日目小顔になってる？！」「友達に「痩せたね」って言われた。リフトアップ効果もあるって聞いているし。これはきっとシスのおかげだね！ラッキー♪」「すっきりシャープなフェイスラインをゲット」「頬のもたつきが解消されて，－３キロくらいは細く見えるように」（カ）被告製品８を紹介するウェブページ（甲１９の１。甲１９の２及び３の各ウェブページにも同旨の記載がある。）「ブリーズベールＣＯ２GEL は，傷の治療薬の研究過程で発見されました。本製品の元になった医薬品は，深い傷を早くきれいに治しましたが，同時に脂肪がなくなっていくのを，試験担当ドクターが発見したのです。そこで，その医薬品を自分の顔半分に塗ったところ，はっきりわかるほど顔半分が見事に痩せました。」「部分痩せ(顔痩せ)毎日パックします。早い人は１週間で変化があらわれますが，普通は１ヶ月間を目安にしてください。美白結果がでにくい人でも，顔痩せの結果はでやすいでしょう。腕・足・腹部にもお使いいただけますが。２ヶ月以上のご使用が必要です。」（キ）被告製品９を紹介するウェブページ（甲２０の１。甲２０の２及び３の各ウェブページにも同旨の記載がある。）「床ずれ治療などで，医療機関でも有効性と安全性が注目される「炭酸ガス」。セルバルーンは，ジェル内で発生する二酸化炭素が素肌を経て，血管内へ浸透。血液から細胞へ浸透した新鮮な酸素によって，肌細胞が活発になりコラーゲン合成が促進されます。これにより，ハリのあるキメ細やかな素肌を取り戻すことはもちろん，新陳代謝がUP し老廃物が排泄し”美白”効果が現れたり，脂肪細胞の減少で“小顔”効果，線維芽細胞の活性化による”しわの改善”など，様々な肌のトラブルの解消が期待できるのです。」（ク）被告製品１０のチラシ（甲２１の１。甲２１の２のウェブページにも同旨の記載がある。）「エステやクリニックで使用されている小顔・美肌などのアンチエイジング効果を提供するための専門的なパックで，元々は，とこずれ等の治療薬の開発中に多くの医師による臨床結果で美肌効果が発見されて誕生したドクターズコスメです。」「美白効果，シミ・小ジワの軽減はもちろん，脂肪燃焼効果も高く，引き締まったフェイスラインを実現します。」「脂肪の代謝が活発化される•••継続することによる痩身効果」（ケ）被告製品１１を紹介するウェブページ（甲２２の１。甲２２の２のウェブページにも同旨の記載がある。）「PEARL BLANC 炭酸パックＣＯ２（二酸化炭素）が肌を通して血管を拡張させ，皮膚組織の新陳代謝を活発にして美肌を促進させます。これは医学的根拠に基づくもので，大変画期的な美容法です。１日１５〜３０分のパックで，顔やせ・小顔・ニキビ・シミ・くすみ・シワ・たるみ等の改善，予防に効果があります。」「言われた通り１週間毎日続けたら，友人に「痩せた？」と聞かれた。フェイスラインが引き締まり小顔になった。これはクセになる！」（コ）被告製品１２のチラシ（甲２３の１。甲２３の２のウェブページにも同旨の記載がある。）「美白効果・シミ・小ジワの軽減はもちろん脂肪燃焼効果もあり，引き締まったフェイスラインを実現します。」「今までのエステでは限界があったリフトアップが可能に」（サ）被告製品１３を紹介するウェブページ（甲２８の３）「こんな悩みを持っている方におススメです。小顔」「炭酸ガス（二酸化炭素）がお肌の美活力を高め，血行をよくし，新陳代謝が活発になり皮膚再生機能を上げることにつながります。ツヤのあるお肌を保ち効果の早さが期待できる炭酸ガスパックは小顔効果があるコスメとしても，注目の的です。」

イ構成要件充足性前記アの被告各製品に係る広告宣伝の内容からすれば，被告各製品は，小顔効果，顔やせ，部分痩せの効果を奏する化粧料として販売されていることが認められる。そうすると，被告各製品が本件各特許発明の「部分肥満改善用化粧料として使用される」という構成を文言上充足することは明らかである。被告らは，前記アの被告各製品に係る広告宣伝には関与していない旨主張する。しかしながら，上記各広告宣伝は，その体裁・内容自体からして真正に成立したものであると認めることができる（被告らも第三者の作成名義で真正に成立した文書であることについてまで争っているとは解されない。）。そして，被告各製品について上記のような類似した広告宣伝がされていることからすれば，被告らが，小売店等に対し，上記のような作用効果を奏する化粧料として被告各製品を販売していることは優に認められるものというべきである。

２争点２－１（本件各特許発明は，当業者が，乙２発明に基づいて容易に発明することができたものであるか）について（１）乙２発明の内容乙２公報には，以下の記載がある。「【特許請求の範囲】酸性物質を水に溶解して得られる水溶液を第１剤として，水溶性高分子及び／又は粘土鉱物と炭酸塩とを常温固型のポリエチレングリコールで被覆した固型物を第２剤とする用時混合型発泡性化粧料。【発明の詳細な説明】（技術分野）本発明は，炭酸ガスによる血行促進作用によって皮膚を賦活化させる，ガス保留性，経日安定性，官能特性及び皮膚安全性に優れた発泡性化粧料に関する。（従来技術）血行促進などの目的で炭酸ガスを配合した化粧料が従来から提案されている。例えば特開昭５９－１４１５１２号公報には「水性化粧料に炭酸ガスを配合して耐圧容器に密閉したことを特徴とする化粧料」が提案されている。しかし，これらの化粧料は，容器を耐圧性にしなくてはならない為，コストが高くなるという欠点を有していた。（発明の開示）そこで本発明者らは，上記の事情に鑑み鋭意研究した結果，後記特定組成の発泡性化粧料は，２剤型である為経日安定性に優れ，炭酸塩と水溶性高分子をポリエチレングリコールで被覆してなる第２剤と酸性物質である第１剤を用時混合する際に，炭酸ガスの泡が徐々に発生すると共に水溶性高分子及び／又は粘土鉱物の粘性によって安定な泡を生成し，炭酸ガスの保留性が高まる事を見出し，本発明を完成するに至った。（発明の目的）本発明の目的は，ガス保留性，経日安定性，官能特性等に優れた発泡性化粧料を提供することにある。」（２）乙２発明と本件各特許発明との対比前提事実(２)のとおり，本件各特許発明に係る「物」である「二酸化炭素含有粘性組成物」は，「１）炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤の組み合わせ；又は２）炭酸塩及び酸を含む複合顆粒（細粒，粉末）剤と，アルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物の組み合わせ」からなるものである。

これに対し，前記(１)のとおり，乙２発明に係る「物」である「用時混合型発泡性化粧料」は，「酸性物質を水に溶解して得られる水溶液を第１剤として，水溶性高分子及び／又は粘土鉱物と炭酸塩とを常温固型のポリエチレングリコールで被覆した固型物を第２剤と」し，これらを使用時に混合して生成されるものである。

証拠（甲３９，４０）によると，本件各特許発明の上記構成では，含水粘性組成物中で酸と炭酸塩を反応させることにより，組成物中に発生した二酸化炭素を気泡状で保持することができる（構成要件１－Ｄ）のに対し，乙２発明の構成では，発生した気泡状の二酸化炭素は空気中に拡散してしまい，気泡状の二酸化炭素を保持する組成物は得られないことが認められる。
（３）容易想到性前記(２)のとおり，乙２発明は，本件各特許発明と構成及び作用効果のいずれの点においても相違するものである。

被告らは，乙２発明において本件各特許発明に係る「物」である「二酸化炭素含有粘性組成物」の構成を採用することが単なる設計事項であるなどと述べるのみであって，乙２発明に基づいて本件各特許発明の構成に至る動機付けや示唆の存在を認めることもできない。

そうすると，本件各特許発明について，当業者が，乙２発明に基づいて容易に発明することができたものであるとは認めることができない。

３争点２－２（本件各特許発明は，当業者が，乙３発明に基づいて容易に発明することができたものであるか）について（１）乙３発明の内容乙３公報には，以下の記載がある。

「１．発明の名称パック剤２．特許請求の範囲１．炭酸ガス又は炭酸ガス発生物質を含有することを特徴とするパック剤２．炭酸ガス発生物質が炭酸塩と酸である特許請求の範囲第１項記載のパック剤３．炭酸ガスの存在する雰囲気がpH４～７である特許請求の範囲第１項又は第２項記載のパック剤３．発明の詳細な説明本発明はパック剤に関し，更に詳細には，炭酸ガスによる血行促進作用によって皮膚をしっとりさせることができるパック剤に関する。」（２）乙３発明と本件各特許発明との対比前記２(２)のとおり，本件各特許発明に係る「物」である「二酸化炭素含有粘性組成物」は，含水粘性組成物中で酸と炭酸塩を反応させることにより，組成物中に発生した二酸化炭素を気泡状で保持することができるものである。しかし，乙３公報には，上記構成及び作用効果のいずれについても記載がない。
（３）容易想到性前記(２)のとおり，乙３発明は，本件各特許発明と構成及び作用効果のいずれの点においても相違するものである。

乙３発明において本件各特許発明に係る「物」である「二酸化炭素含有粘性組成物」の構成を採用する動機付けや示唆の存在についても認めることはできない。

むしろ，前記(１)によれば，乙３発明は，皮膚上に皮膜を形成するものであり，皮膚への二酸化炭素の浸透量を増大させることができないものである。皮膜を形成させずに，発生させた二酸化炭素を持続的に保持させるという本件各特許発明の構成を採用すると，乙３発明の本来の目的を阻害することになる。

これらのことからすれば，本件各特許発明について，当業者が，乙３発明に基づいて容易に発明することができたものであるとは認めることができない。

４争点２－３（本件特許には，実施可能要件又はサポート要件の違反があるか）について（１）本件明細書の記載本件明細書には以下の各試験例が記載されている。

ア試験例８「４１歳男性。ふっくらとした頬と太いウエストを痩せさせたいと希望し，実施例８の組成物を１日１回１５分間右頬に３０g，腹部に１００g 塗布した。２ヶ月後に右頬が５名の評価者全員により明らかに小さくなったと判断された。腹部はウエストが６㎝減少した。」

イ試験例９「３７歳女性。ふっくらとした頬と荒れ肌，肌のくすみに悩み，種々の化粧品を試したが効果が得られなかった。実施例２０の組成物５０g を１日１回１０分間顔全体に塗布したところ，１回目の塗布で肌のくすみが消えて白くなり，きめ細かい肌になった。２週間後には３名の評価者全員により，顔が小さくなったと判断された。」

ウ試験例１３「３６歳女性。二の腕の太さを気にしていたため，実施例１８の組成物３０g を左の二の腕に塗布し，食品包装用フィルム（製品名サランラップ，旭化成社製）をその上からまいて６時間放置したところ，二の腕の周囲長が２㎝減少した。」（２）実施可能要件又はサポート要件違反の有無前記(１)の記載によれば，各試験例に用いられた組成物は，いずれもアルギン酸ナトリウムと炭酸水素ナトリウムを含む含水粘性組成物にクエン酸を混合したものであること，当該組成物により発生した二酸化炭素を含水粘性組成物中に封じ込め，これを経皮適用することにより，部分肥満を改善できたことが読み取れる。これらの記載によれば，気泡状の二酸化炭素を保持することが可能な含水粘性組成物（アルギン酸ナトリウムを含む含水粘性組成物）中で，「固形状の酸」と「含水粘性組成物に溶解させた炭酸塩」とを反応させることにより，当該含水粘性組成物中に二酸化炭素を効率的に封じ込め，これを用いて部分肥満を改善できるという本件各特許発明の構成及び作用効果について，当業者であれば直ちに理解できる事項であると認めることができる。被告らは，「酸を含む顆粒」と酸は異なる旨主張するが，後記６のとおり，実質的には同一のものであり，この点に関する被告らの主張には理由がない。

したがって，本件特許に実施可能要件又はサポート要件の違反があるとは認めることができない。

５争点２－４（本件特許には，明確性要件違反があるか）について（１）刊行物の記載後掲各文献には，以下の記載がある。

アＰ２監修『機能性化粧品の開発Ⅱ』（１９９６）１８９頁（甲４１）「最近のボディケア化粧品の傾向をみると，効能効果を重視した機能性ボディケア化粧品が主流を占めるようになってきており，９６年現在においては，以下の２つの機能が最も重要ではないかと考えている。第１は「ビューティケアニーズ」に対応した「スリミング機能」であり，第２は「トラブルケアニーズ」に対応した「敏感肌対応機能」である。」「スリミング化粧品は９０年以降成長が顕著になってきた分野であり，９５年４月に日本で発売されたクリスチャン・ディオール社のスヴェルトが，発売６か月で１００万個を売る爆発的なヒットとなったことで，一大市場を形成するに至った。」「肥満を大きく分けると，単純に脂肪が蓄積されたタイプと水太り・むくみ太りのタイプがあるが，前者は脂質分解促進により，後者は体液（血液・リンパ液）の循環の促進により解消される。」

イＰ３著『１日１分から巻くだけでやせる！１本のバンドですっきりスリム』（２００９）６頁（甲４２）「「気になる部分がやせたい」という部分やせが，なかなかうまくいかないという悩みを，本当に多くの女性から聞きます。」「根本的な問題は，体のバランスにあります。つまり，姿勢と骨盤がゆがんでいることであり，そのゆがみを正し，バランスをよくすることが大切なポイントとなります。」

ウＰ４著『薬いらずのボディ・メイク』（２００２）６９頁（甲４３）「部分やせに挑戦！腕，太もも，お腹，お尻」「積極的にエネルギーを消費し，腕，太もも，お腹，お尻などの気になる部分を引き締めましょう！」「部分やせトレーニングプログラム（省略）」

エＰ５著『らくらく部分やせ』（２００７）４９頁（甲４４）「一般のダイエットではむずかしい部分ヤセが可能」（２）本件各特許発明の「部分肥満改善用化粧料」という構成の明確性そもそも「部分肥満改善」は，字義どおりに解釈すれば，体を部分的にやせさせることをいうものと解される。本件明細書には，本件各特許発明に係る「物」である「二酸化炭素含有粘性組成物」を「所望する部位に使用すれば，その部位を痩せさせられる」旨の記載（甲２・３頁）があり，これも上記解釈と付合する。前記４(１)の本件明細書に記載された各試験例では，「部分肥満改善」の効果が具体的に示されてもいる。したがって，本件明細書において「部分肥満改善」の意義は明確であるといえる。また，前記(１)の各文献の記載によれば，「部分肥満改善」と同義である「部分やせ」の語について，化粧料やエステの分野の当業者において，一般に用いられているものであることが認められる。これらのことからすれば，本件特許に明確性要件違反があるとは認めることができない。

６争点２－５（本件特許に係る補正は，違法なものであるか）について（１）平成１９年２月６日付け補正当該補正は請求項１（本件特許発明１）に「部分肥満改善用化粧料」の文言を追加したものであるところ，被告らは，本件特許出願に係る当初明細書に「痩身化粧料」「部分肥満に有効な製剤」の記載があるものの，「部分肥満改善用化粧料」の記載はないことからすれば，新規事項を追加したものである旨主張する。しかしながら，当初明細書に記載された「部分肥満に有効な製剤」と「部分肥満改善用化粧料」とを比較すると，構成及び作用効果の点において，実質的な差は全くなく，単に「製剤」を「化粧料」と言い換えたにすぎないものである。したがって，上記補正について，明細書に記載した事項の範囲外のものであるとはいえない。
（２）平成２２年９月６日付け補正上記補正は請求項１（本件特許発明１）に「酸及び増粘剤を含む顆粒（細粒，粉末）剤」の文言を追加したものであり，前記４【被告らの主張】(１)の各試験例に係る記載を根拠にするものであるところ，被告らは，これらの試験例で用いられたのはクエン酸であり，酸を含む顆粒（細粒，粉末）ではないことからすれば，新規事項を追加したものである旨主張する。

しかしながら，「酸の顆粒剤」と「酸を含む顆粒剤」との間に実質的な差違があるとする主張立証は全くなく，むしろ同義のものと解するのが通常の解釈であるというべきである。したがって，上記補正についても，明細書に記載した事項の範囲外のものであるとはいえない。

７争点３（被告カルゥは，被告製品４及び１３を販売したか）について被告カルゥは，株式会社グレース・アイコに対し，被告製品４及び１３を販売したことはなく，被告カルゥと代表取締役が共通である別法人の有限会社カルゥ（丙Ａ８）が販売したものである旨主張する。しかしながら，被告カルゥは，平成２３年１１月３０日受付けの準備書面４において，被告製品１３が被告カルゥの取扱製品であることを認めており，被告サンクス及び同サレアも，平成２３年１１月３０日付け準備書面において同旨の主張をしている。また，被告サレアの得意先元帳（乙１０の１～５）によれば，被告サレアが，有限会社カルゥではなく，株式会社カルゥ（被告カルゥを指すと考えられる。）に対し，被告製品４を販売したことも認められる。上記のとおり，有限会社カルゥは，被告カルゥと代表取締役が共通であるから，有限会社カルゥが上記各製品を販売したことについて，被告カルゥが立証することは極めて容易であると考えられるにもかかわらず，被告カルゥは裏付けとなる証拠を全く提出しない。これらのことからすれば，被告カルゥが，株式会社グレース・アイコに対し，被告製品４及び１３を販売したものと認めるのが相当である。

８争点４（補償金請求の可否）について（１）被告サンクス

ア本件各特許発明に関する悪意原告と被告サンクスとの間における平成１４年５月２７日付け委託製造契約書（甲７）には，以下の記載がある。文中の「甲」は，原告を指す。「第１条（対象）本件契約の対象は，甲が開発した基本処方及び技術（出願番号特許平９－３０５１５１及び国際出願ＰＣＴ／ＪＰ９８／０４５０３）を使用し，甲が従来製造・販売していた製品（メディプローラー）を改良した製品（以下「本件製品」という），もしくは本件製品を構成するジェル（以下「本件ジェル」という）である。

第２条（目的）甲は，本契約に定めるところにより，本件製品あるいは本件ジェルの製造を乙に委託し，乙はこれを引き受ける。」上記第１条に記載されたＰＣＴ／ＪＰ９８／０４５０３は，本件特許に係る国際出願であることからすれば（甲２），被告サンクスは，少なくとも上記委託製造契約を締結した時点において本件各特許発明の内容を認識していたものと認めるのが相当である。

イ被告各製品の販売数量及び売上高証拠（甲３の１，乙１４の１～１０，乙１５の１～２０，乙１６の１～３９）及び弁論の全趣旨によれば，被告サンクスが，前記アの製造委託契約を解除した後，本件特許登録までに販売した被告各製品の販売数量及び売上高は，以下のとおりであると認めることができる。(ア) 被告製品１販売数量１万２０００回分売上高８９万７０００円(イ) 被告製品２販売数量１万０９０８回分売上高９８万６２６５円(ウ) 被告製品３販売数量７７００回分売上高１８７万３１００円(エ) 被告製品４販売数量１９４万９０９２回分売上高１億６０６１万９０２６円(オ) 被告製品６販売数量１９万２８１３回分売上高１５０１万４２２５円(カ) 被告製品８販売数量２万３４００回分売上高２００万２０００円

ウ補償金額(ア) 算定の基礎となる売上高上記イの販売数量の合計は２１９万５９１３回分，売上高の合計は１億８１３９万１６１６円となる。原告は，上記被告各製品の販売に係る相当な実施料率は，最終小売価格（１回分当たり１５００円）の１０％に販売数量を乗じた３億２９３８万６９５０円である旨主張する（主位的主張）。しかしながら，最終小売価格を基準に計算することは不相当であり（そもそも，売上高を超える金額であり，不相当というほかない。），採用することはできない。(イ) 実施料率前記２(２)のとおり，本件各特許発明に係る「物」である「二酸化炭素含有粘性組成物」は，含水粘性組成物中で酸と炭酸塩を反応させることにより，組成物中に発生した二酸化炭素を気泡状で保持することができるというものであり，「部分肥満改善用化粧料」として用いられるものである。このような本件各特許発明の構成及び作用効果は，被告各製品の本質的効用をなすものというべきである。被告らは，本件特許に先行する同様の特許が存在するなどと主張するものの，前記２及び３のとおり，被告らが類似の技術として主張する公知発明は，いずれも構成及び作用効果の点において本件各特許発明とは異なるものである。これらのことからすると，本件各特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額（実施料）は，合計で売上高の１０％とするのが相当というべきである。(ウ) 小括そうすると，上記イの各売上高の１０％を合計した１８１３万９１６０円の支払を求める原告の予備的主張には理由がある。原告の被告サンクス製薬に対する補償金請求は，一部請求である１４００万円であるから理由がある。なお，上記請求に係る債務は，後記(３)ウのとおり，被告カルゥの補償金債務との間で連帯債務の関係にある。
（２）被告サレア

ア本件各特許発明に関する悪意被告サレアの代表者であるＰ１が被告サンクスの従業員であったこと，前件訴訟の判決日である平成１８年４月２７日の直前である同月１２日に被告サレアが設立されたことは当事者間で争いがない。前記(１)アのとおり，被告サンクスは，遅くとも平成１４年５月２７日の時点では，本件各特許発明の内容を知っていたものである上，甲３によれば，原告は，前件訴訟において，特許査定を受ける前の本件特許の存在及び被告製品１から３がその技術的範囲に属する旨を主張していたことも認められる。

このような被告サレア代表者の経歴や，被告サレアが被告各製品を販売するに至った経緯からすれば，被告サレアは，設立当初から本件各特許発明の内容を知っていたものと認めるのが相当である。

イ被告各製品の販売数量及び売上高証拠（乙９の１～１１，乙１０の１～５，乙１１の１・２，乙１２の１～３，乙１３）及び弁論の全趣旨によれば，被告サレアが，設立された後，本件特許登録までに販売した被告各製品の販売数量及び売上高は，以下のとおりであると認めることができる。(ア) 被告製品４販売数量５８万０８８６回分売上高５５１８万４１９４円(イ) 被告製品５及び６販売数量合計４８万８０００回分売上高合計３２５５万２０００円(ウ) 被告製品７販売数量３万回分売上高２０１万円(エ) 被告製品９販売数量４万２０００回分売上高８７５万７６００円

ウ補償金額前記(１)ウと同様の理由から，この点に関する原告の主位的主張を採用することはできず，実施料率は売上高の１０％とするのが相当である。そうすると，前記イの各売上高の１０％を合計した９８５万０３７９円の支払を求める原告の予備的主張には理由がある。なお，上記請求に係る債務は，後記(３)ウのとおり，被告カルゥの補償金債務との間で連帯債務の関係にある。
（３）被告カルゥ

ア本件各特許発明に関する悪意原告が，被告カルゥに対し，平成１６年１２月２１日付けで，本件各特許発明の内容を記載した書面を提示して警告をしたことについては当事者間で争いがない。

イ被告各製品の販売数量及び売上高証拠（丙Ａ１～７）及び弁論の全趣旨によれば，被告カルゥが，前記アの警告を受けた後，本件特許登録までに販売した被告製品６から１２までの販売数量は合計５０万５３２０回分であり，売上高は合計１億２６０６万８８３８円であることが認められる。

また，証拠（甲６１）及び弁論の全趣旨によれば，被告カルゥが上記期間中に販売した被告製品４及び１３の販売数量は合計１０８０万６０６０回分であることが認められる。このうち１回分当たりの販売額に関する立証はないものの，上記被告製品６から１２までの販売額から推計すると，１回分当たり２４９円であると推定するのが合理的であり，被告製品４及び１３の売上高は合計２６億９０７０万８９４０円であると認められる。

［計算式］126,068,838÷505,320≒249249×10,806,060＝2,690,708,940

ウ補償金額前記(１)ウと同様の理由から，この点に関する原告の主位的主張を採用することはできず，実施料率は売上高の１０％とするのが相当である。そうすると，前記イの各売上高の１０％である２億６９０７万０８９４円の支払を求める限度で原告の予備的主張には理由がある。なお，前記イの売上は，被告サンクス又は被告サレアにおいて発生した前記売上高の全部を含むものではないし，売上げごとの対応関係も必ずしも明らかではないところ，原告は，被告サンクス又は被告サレアにおいて発生した売上高を基礎として算出した各補償金の額の限度で，被告カルゥに対し，被告サンクス又は被告サレアと連帯した補償金支払を求めているから，その限度で認容することとする。

９争点５（損害賠償請求の可否）について（１）販売数量及び売上高（平成２３年１月７日から平成２４年２月２７日まで）証拠（丙Ａ５～７）及び弁論の全趣旨によれば，被告カルゥが，本件特許登録後，販売した被告製品６から１２までの販売数量は，合計１５万３１３６回分であり，売上高は，合計３６１０万９６００円であることが認められる。また，証拠（甲６１）及び弁論の全趣旨によれば，被告製品１３の販売数量は１万０４３２回分であることが認められる。前記８(３)アと同様に，１回分当たりの販売額は２４９円であると推定するのが合理的である。そうすると，被告製品１３の売上高は，合計２５９万７５６８円となる。［計算式］249×10,432=2,597,568（２）経費及び利益額

ア被告製品６から１２まで証拠（丙Ａ９，丙Ａ１１～１４）及び弁論の全趣旨によれば，被告製品６から１２までの仕入額は，合計１９６５万１３００円であると認めることができる。なお，被告カルゥは販売管理費を控除するべきである旨主張するところ，営業全体に要した販売管理費について主張立証するのみで，被告各製品の販売に係る具体的な販売管理費については何ら主張立証していない。そもそも被告各製品を販売するに当たり，固定経費以外に変動経費としての販売管理費を要したと認めるに足りる主張立証もない。そうすると，被告製品６から１２までの販売による限界利益は，前記(１)の売上高３６１０万９６００円から上記仕入額１９６５万１３００円を控除した１６４５万８３００円であると認めるのが相当である。

［計算式］36,109,600-19,651,300=16,458,300

イ被告製品１３被告製品１３の仕入額に関する主張立証はない。そうすると，上記被告製品６から１２までの仕入額である１回分当たり１２８円であると推定するのが相当である。

［計算式］19,651,300÷153,136≒128そうすると，被告製品１３に係る仕入額は，合計１３３万５２９６円であると認められる。

［計算式］128×10,432＝1,335,296前記アと同様の理由から，被告カルゥが主張する販売管理費を控除することは相当でない。

よって，被告製品１３の販売による限界利益は，前記(１)の売上高合計２５９万７５６８円から上記仕入額を控除した１２６万２２７２円であると認めるのが相当である。

［計算式］2,597,568－1,335,296＝1,262,272

ウ利益額合計以上によると，被告製品６から１３までの売上に係る利益合計額は１７７２万０５７２円となる。［計算式］16,458,300＋1,262,272＝17,720,572（３）損害賠償請求に関する判断以上によれば，被告カルゥによる被告各製品の販売に係る損害額は，合計１７７２万０５７２円であると認めるのが相当である。なお，寄与度減額を認めるに足りる主張立証はない。
（４）弁護士費用この１割に相当する１８０万円の弁護士費用は本件と相当因果関係のある損害である。
（５）小括したがって，原告の被告カルゥに対する損害賠償請求は，１９５２万０５７２円の限度で理由がある。10 被告各製品の製造販売等の差止め及び廃棄請求の可否（１）被告製品１から３までに係る製造販売等の差止め及び廃棄請求の可否前提事実(４)のとおり，前件訴訟において，被告サンクスに対し，被告製品１から３までの製造販売の差止めを命ずる判決がされて確定している。そうすると，本件訴えのうち被告サンクスに対し被告製品１から３までの製造販売の差止めを求める部分については，特段の事情がない限り訴えの利益を認めることはできないが，上記特段の事情に係る主張立証はないから，これを却下する（前件訴訟で命じられなかった，輸出と，販売若しくは輸出の申出の差止めを求める限度で認容する。）。前件訴訟に係る判決の後，被告サンクスが被告製品１から３までを販売した事実や在庫品を有することを認めるに足りる証拠もないから，これらの製品に係る廃棄請求にも理由がない。
（２）被告製品４から１３までに係る製造販売等の差止め及び廃棄請求の可否これらの被告製品に係る製造販売等の差止め及び廃棄請求には理由があるものと認める。
（３）被告製品１４に係る製造販売等の差止め及び廃棄請求の可否前記(１)及び(２)の限度で，被告製品１から１３までの製品に係る製造，販売等の差止めを求める原告の請求には理由がある。これ以上に，本件において被告製品１４（被告各製品の構成）によって特定される製品の将来における製造販売等の差止や廃棄請求を認めるまでの必要性があるとは認めるに足りないというべきである。
11 結論
よって，主文のとおり判決する。

大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官 山田陽三
裁判官 松川充康
裁判官 西田昌吾（別紙）被告製品目録

１ヴィータゲル

２ラ・ムーンジュエル

３アローニングジェル

４リボーンCO2 ジェル

５キアラ

６キアラセルCO2 ゲル７－１ SIS NO.9 リカバリーマスク７－２ SIS NO.9 CO2 GEL DX

８ブリーズベールCO2 ゲル

９セルバルーン CO2 ゲル１０トリコプラチナム CO2 ジェルパック１１パールブラン CO2 ゲル１２ローズメゾンCO2 スぺリアマスク１３リアウェイクジェル１４上記のほか，以下の構成からなる製品あ．たるみ改善，リフトアップ，小顔等の部分痩せ効果を有する化粧料として使用される二酸化炭素を含有するジェルを得るためのキットであって，い．炭酸水素ナトリウム，アルギン酸ナトリウム及び水を含有するジェル剤とコハク酸，リンゴ酸，アスコルビン酸等の酸を含む顆粒剤の組み合わせからなり，う．ジェル剤と顆粒剤を混ぜ合わせたジェルが，二酸化炭素を気泡状で保持できることを特徴とするえ．ジェル剤の中で炭酸塩と酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有するジェルを得ることができるキット。