特許権（動物用排尿処理材）

１争点(1)（露見等の構成の具備）について(1) 被告が本訴被告実験の結果に基づいて被告各製品は露見等の構成を具備しない旨主張するのに対し，原告らは，被告の主張は前訴の蒸し返しであって信義則に反する旨主張するが，この点はさておき，被告各製品が露見等の構成を備えているかどうかにつき検討する。

(2) 露見等の構成に係る特許請求の範囲の記載は「上記処理材が排尿を吸収すると核部分の色を露見せしめる表層にて被覆した複合層構造を有し，該排尿を吸収した表層を通し該露見が得られ，上記複合層構造にして排尿の有無を判別する構成を有する」というものであり（構成要件Ｂ～Ｄ），「露見」とは「隠していた事が現れること」を意味する（広辞苑〔第６版〕３００９頁参照）。そうすると，露見等の構成を備えるというためには，処理剤が排尿を吸収する前は，核部分の色はこれを被覆する表層により隠されて外部から視認することができないが，排尿を吸収した後は，表層自体は残存して複合層構造を維持しつつ，表層が透明化又は半透明化すること，核部の染料が表層にしみ出すことなどにより，核部分の色が表層を通して外部から視認可能となることを要すると解するのが相当である。

露見等の構成についての上記解釈は，(ア) 本件明細書（甲２）の【発明の詳細な説明】欄に，【問題点を解決するための手段】として，排尿を吸収すると核部分の色を露見することができるようにした表層で覆った複合層構造を採用したので，従来技術のように尿により変色する薬剤を使用せずに，排尿の有無を判別することができる旨（段落【０００４】），及び，核部分を着色し，若しくは素材の色を利用して核部分を暗色系とすることにより，又は水溶性の顔料等で核部分を着色し，排尿を吸収すると顔料等が表層に滲出することにより，核部分の色が露見できるようになる旨（段落【０００５】，【０００６】），【作用】として，排泄物処理材を複合層構造にして，排尿の含水により表層を通して核部分の色を露見できるので，薬剤を用いずに使用の前後を的確に判別でき，使用部位のみを交換する利点も享受できる旨（段落【０００８】），【発明の効果】として，核部分と表層の明度に差を持たせ，又は核部分に暗色系の着色を施した複合層構造にするという着想により，排尿吸収時に表層を通して核部分の色が露見し，使用前と使用後の判別が的確に行える処理材の形成が可能である旨（段落【００２４】）の記載があること，(イ) 原告ペパーレットが，無効審判事件における訂正請求書（乙２）により，本件発明は，処理材が排尿を吸収すると，核部分を表層で被覆した複合層構造を保ちつつ，核部分の色が表層を通して露見（透過露見，滲潤露見）し，排尿の有無の判別が行える構造にしたことを特徴にしたものであるとの認識を示していることからも裏付けられる。

さらに，審決取消訴訟判決（前記前提事実(4)イ(イ)。乙１）は，
① 乙１０発明の動物用排尿処理材は，水分を受けると表面皮膜層が崩壊状となって流出し，水分により発色するメチレンブルーが内部から発色して，排尿の有無を判別することができるものであるのに対し，
② 本件発明は，核部分の色が表層を通して露見する構成のみを対象とするものであり，一部が崩壊されつつも一部残された表層を通して核部分の色が露見するような態様を包含しないものであり，
③ 両者は本質的な技術思想を異にする旨判示して，乙１０発明に基づく進歩性欠如をいう被告の主張を排斥している。本件発明の構成に関する上記②の判示は，露見等の構成についての前記解釈に沿うものと考えられる。

(3) もっとも，本件発明の動物用排尿処理材はセルロース繊維等の有機繊維又は有機粉等を主成分とするものであり，表層はバージンパルプ，パルプスラッジ等で形成するとされている（本件明細書の段落【０００１】，【０００９】，【００１４】参照）。また，この処理材は粒状物等に成形され，その集合物をもって排尿処理に供されるものである（同【００１０】参照）。そうすると，これが排尿の水圧（乙７，８参照）や粒状物相互の押圧を受けた場合には，表層に亀裂又は剥離が生じることが当然に想定されるということができるから，排尿を吸収した処理材の表層に亀裂等が生じており，その部分から直接核部分の色が視認される場合であっても，亀裂等が審決取消訴訟判決にいう「崩壊状となって流出」する状態に至っていないときは，露見等の構成を具備すると認めることは妨げられないと解すべきである。

(4) そこで，被告各製品が露見等の構成を具備するか否かについてみるに，まず，被告各製品と実質的に同一の構成を有する前訴対象製品について行われた前訴原告実験（乙４）及び被告各製品を対象として原告らが行った実験（甲２２）によれば，前訴対象製品又は被告各製品は表層を白色，核部分を青，オレンジ等の白より濃い色とするものであること，使用前の状態では，核部分の色は外部からほとんど視認することができないこと，前訴対象製品又は被告各製品に生理食塩水又は人工尿２０ccを注射器から１０秒間滴下すると，滴下直後から，表層のうち水に濡れた部分が白色から核部分の色に変化して視認されるようになること，表層の一部に亀裂又は剥離が生じ，この部分からは核部分の色を直接観察することができるが，表層が崩壊状となって流出することはないことが認められる。

さらに，被告が被告各製品の実際の使用状態に合致するものとして行った本訴被告実験，すなわち，トイレ内に敷き詰めた前訴対象製品に，実際に猫に排尿させた実験（乙３）においては，排尿前は表層の色である白色に見えていたものが，排尿を受けて濡れることにより，表層が尿の色（薄い黄色）に変化するとともに，その部分から核部分の色（青色）が透けて見える状態となること，排尿がかかった粒状物の一部（トイレの外部から見える部分では半分程度）の表層に亀裂又は剥離が生じており，時間の経過とともに亀裂等が徐々に広がっていることが認められるものの，表層が崩壊状となって流出している箇所は見当たらない。

以上の事実関係によれば，被告各製品は，排尿を吸収した場合，表層と核部分の複合層構造を維持したまま（表層に上記の亀裂等が生じることはこのように解することの妨げになるものではない。），表層を通して核部分の色が視認できるようになることによって，排尿の有無を判別するものであって，本件発明における露見等の構成を備えていると認めることが相当である。

(5) これに対し，被告は，審決取消訴訟判決によれば，本件発明の露見等の構成には，表層の一部が崩壊されつつも一部残された表層を通して核部分の色が露見するような態様は本件発明の技術的範囲に属しないと解すべきところ，被告各製品は，本訴被告実験の結果によれば，排尿を吸収すると表層の一部が崩壊するなどの変化を生じ，これにより排尿の有無の判別が行われるものであるから，本件発明の技術的範囲に属しない旨主張する。

そこで判断するに，審決取消訴訟判決の判示については上記(2)及び(3)のとおり解すべきものであり，表層の一部に亀裂，剥離等が生じても，これが崩壊して流出するような状態にならなければ，本件発明における露見等の構成を備えるものとみることができる。そして，本訴被告実験によっても被告各製品と実質的に同一の構成を有する前訴対象製品が露見等の構成を備えていると認められることは上記(4)のとおりである。

したがって，被告の上記主張を採用することはできない。

(6) 以上によれば，被告各製品は本件発明の構成要件Ａ～Ｅをいずれも充足し，その技術的範囲に属するものと認められる。

２争点(2)（無効理由の有無）について(1) 被告は，本件発明は乙９発明に乙１０文献又は乙１１文献に記載された周知技術を適用することにより容易に想到することができるから，本件特許には進歩性欠如の無効理由がある旨主張する。

(2) そこで判断するに，証拠（乙９）及び弁論の全趣旨によれば，乙９文献は発明の名称を「排泄物処理用粒状材」とする公開特許公報であるところ，これに記載された乙９発明は，愛玩動物等の液状排泄物を効率よく吸収する排泄物処理用粒状材において，従来技術の粒状材には，静電気が生じて動物に接着したり，動物が撒き散らかしたりする問題点があったことから，これらの課題の解決を目的として，コア層とそれを被覆するスキン層を設け，その素材となる高吸水樹脂及びパルプ，紙粉等のフィラ材の割合及び含水率をコア層とスキン層で異なるものとする構成を採用することにより，十分な吸水能及び比重を保持し，かつ，焼却や水洗トイレ等に流すといった処理を容易にしたものであることが認められる。一方，乙９文献には，スキン層及びコア層の色及びその変化や，排尿の有無の判別方法についての記載はない。そうすると，乙９発明は，コア層とスキン層から成る複合層構造を有する排尿処理材である点では本件発明と一致するものの，露見等の構成を備えていない点で本件発明と相違するというべきである。

これに対し，被告は，猫砂の表層部の厚さは１㎜にも満たず，スキン層を構成する高吸水性樹脂やフィラ材は排尿吸収時に透明化又は半透明化するから，本件発明と乙９発明との間に構成要件Ｂ及びＣについての相違点は存在しない旨主張する。しかし，乙９文献にはスキン層の厚さ並びにスキン層及びコア層の色は何ら記載されていないから，被告の主張を採用することはできない。

(3) 次に，上記相違点の容易想到性について検討する。

ア乙１０文献に記載された乙１０発明は，審決取消訴訟判決が判示するとおり（前記１(2)参照），排尿を受けると表面皮膜層が崩壊状となって流出し，メチレンブルーが内部から発色することにより排尿の有無を判別するものである。これに対し，乙９発明は，コア層とスキン層から成る排泄物処理用粒状材に関するものであるが，その特許請求の範囲の記載によれば，スキン層は，高吸水速度を有し，吸水後は粘性を有する高吸水性樹脂と，パルプ，紙粉等のフィラ材を所定の割合で混合して成るものであり（乙９），その組成及び上記(2)の発明の目的に照らすと，吸水後もスキン層としての構成を維持しており，崩壊状となって流出することはないと認められる。そうすると，乙９発明と乙１０発明は，吸水後に表層が維持されるか崩壊するかとの点で技術思想を異にするから，乙９発明に乙１０文献の構成を適用することについては阻害要因があるというべきである。

イ証拠（乙１１）及び弁論の全趣旨によれば，乙１１文献は「コーヒーかすから猫の砂」と題する新聞記事であり，コーヒーかすの有する消臭作用に着目し，コーヒーかすの有効利用の観点から，コーヒーかす，粉砕した古紙及び樹脂（ポリマー）を粒状に固め，その表面を微小片の古紙で覆った構成を採用した動物用排尿用処理材が開示されていると認められるが，吸水による色の変化により排尿の有無を識別することについては何ら記載がない。これに対し，乙９発明は，上記(2)の目的を達成するため，スキン層を上記アのとおりに構成し，コア層を，高吸水能を有し，吸水後は高ゲル強度を有する高吸水性樹脂と，パルプ，紙粉等のフィラ材を所定の割合で混合して成るものと構成したものである（乙９）。そうすると，乙９発明の本質的部分はスキン層及びコア層を以上のように構成したところにあると考えられるから，乙９発明に，乙１１文献に記載されたコーヒーかすを主成分とする構成を組み合わせる動機があるとはいえない。

ウ以上によれば，本件発明と乙９発明の相違点につき，乙１０文献又は乙１１文献により容易想到性を認めることはできない。

(4) したがって，本件特許に進歩性欠如の無効理由があるとの被告の主張は失当というべきである。

３争点(3)（原告らの損失及び損害の額）について原告らは，特許権侵害に係る不当利得の額は不当利得対象期間の被告各製品の売上額４億１６０２万５６２９円に実施料率３．５％を乗じた額であり，損害の額は損害賠償対象期間の被告の利益額６３３万０６７１円に等しいと主張する。上記売上額及び利益額に争いはなく，被告は，不当利得についての実施料率は０．５％であり，損害賠償についての寄与率は１０％にとどまる旨主張するので，以下，検討する。

(1) 後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。

ア被告各製品は紙製の（紙を主な素材とする）猫用の排泄物処理材（いわゆる猫砂）であり，原告らも同種の製品の製造販売をしている。平成９年（本件特許権の設定登録の翌年）から平成２３年までの紙製の猫砂の販売状況の推移をみると，販売金額はこの間に約２倍に拡大しており，そのうちカラーチェンジ機能（本件発明と同様の構成により排尿を吸収した部分が変色して排尿の有無を判定する機能）を有する製品の割合が，平成９年には０％であったのが，徐々に増加して平成２０年以降は５割程度に達している。（甲３６，６５～７０）

イ紙製の猫砂の機能には，色の変化のほか，吸尿性（排尿を吸収しやすいこと），固まり性（吸尿すると固まること），消臭性（尿の臭いを消すこと），廃棄の利便性（水洗トイレに流し，又は燃えるゴミとして捨てられること）等がある。平成２１年～平成２４年頃に被告の取引先が行ったアンケートによれば，消費者は，猫砂の購入に当たり，色が変わることをある程度は重視するが，それよりも固まり性，消臭性，廃棄の利便性等を重視するとされており，これと同趣旨の記載がある他の機関による市場分析やペット愛好家のホームページの記事が存在する。（乙３２～４１）

ウ上記各機能のうち固まる機能や消臭機能を有する猫砂は，遅くとも平成１１年頃に商品化されていた。（甲４９～５４）

エ前訴対象商品が商品名に「ブルー」等の色彩を表す文字を含み，その包装にはカラーチェンジ機能を有することが顕著に表示されていたのに対し，被告各製品は，被告製品６を除き商品名に色彩を表す文字を含むものではないが，以下のとおり，その包装にはカラーチェンジ機能を有することが記載されている。（甲４，５，８，９，５０～５４）(ア) 被告製品１「ペットキレイお茶でニオイをとる砂」表面には，商品名が下部に大きく表示され，鼻をつまんだネコの絵と相まって消臭機能が強調されているが，商品名の上に白抜き文字で「ぬれた部分が緑色にチェンジ」と記載されている。裏面には，消臭性，固まり性など商品の特長が５点列挙されており，「カラーチェンジで取り除きラクラク！」が特長３として挙げられている。

(イ) 被告製品２「お花畑エコトワレ」表面には，上部に「しっかり抗菌」及び「しっかり消臭」と，商品名の下に「トイレに流せる」とそれぞれ大きく記載されており，左下部に，水分を吸収して変色した商品の写真と共に「ぬれると色が変わって固まる！」との表示がある。裏面には，着色した文字で「固まる」，「色が変わる」，「流せる」，「抗菌・消臭」と記載されている。

(ウ) 被告製品５「ＴＯＰＶＡＬＵトイレに流せる紙製のネコ砂」表面には，上部に消臭・抗菌機能がある旨及びトイレに流せる旨（商品名）が記載され，右下部に変色して固まった商品の写真が掲載され，下部の小さな枠内に「しっかり固まり色が変わる」と表示されている。裏面には，上部の枠内に，「消臭・抗菌」，「固まった部分の色が変わる」及び「水洗トイレに流せる」との商品の特長が列記されている。

(エ) 被告製品６「なかよしくらぶ色が変わる紙製のネコ砂」表面には，上部に商品名が大きく表示され，そのうち「色が変わる」の部分が色調に変化を施した文字で表記されている。その上には，「固まる・流せる・燃やせる」とそれぞれ黄・青・赤色で記載されている。右下部には，「固まった部分の色が変わる」との記載と共に吸水して変色した商品の写真が掲載されている。裏面には，脱臭力と吸収力等の機能が列挙され，その最後に「固まった部分の色が変わる！」との記載がある。

(2) 上記事実関係に基づき，まず，不当利得の額について検討する。

ア被告は，不当利得対象期間中，本件発明の実施許諾を得ないまま，その技術的範囲に属する被告各製品の製造販売をしたのであるから，少なくとも実施料相当額につき法律上の原因なくして利益を得，原告ペパーレットはこれと同額の損失を被ったということができる。

イそこで，本件発明の実施料率についてみるに，上記事実関係によれば，カラーチェンジ機能は猫砂に求められる複数の機能のうちの一つにとどまり，顧客がこれを他の機能より重視しているとはいえないものの，紙製の猫砂全体に占めるカラーチェンジ機能を有する製品の割合が，固まり性や消臭性を備えた猫砂の商品化後も徐々に拡大し，５割程度に達していることからすれば，カラーチェンジ機能は，同種製品の販売上，不可欠ではないとしても有益な機能とみるべきものである。そして，被告各製品の包装をみても，製品ごとに強調の程度は異なるものの，カラーチェンジ機能をセールスポイントとして扱っている。また，実施料率について調査した文献によれば，本件発明の実施品が属するパルプ，紙加工品等の分野における実施料率は３％程度の契約例が多いとされている（甲１４）。これらの事情を総合すれば，本件における実施料率は，売上額の３％と認めるのが相当である。

したがって，原告らが返還を請求し得る不当利得の額は，合計１２４８万０７６８円（４億１６０２万５６２９円×３％）となる。

ウこれに対し，被告は，前記のとおり，本件発明の価値は低く，その本質的部分は被告各製品の売上げに貢献していないこと，被告と原告ペパーレットの間の実施許諾契約において実施料が月額２０万円と定められていたことなどを根拠に，実施料率は０．５％にとどまる旨主張する。

そこで判断するに，被告各製品において上記のカラーチェンジ機能は本件発明の作用として奏されるのであり，この機能がセールスポイントとされていることは上記認定のとおりであり，したがって，本件発明が被告各製品の売上げに貢献していないとは考え難い。

また，実施許諾契約については，証拠（甲１２，４０）及び弁論の全趣旨によれば，原告ペパーレットと被告が本件特許につき実施許諾契約を締結したのは平成１１年であり，これと同時に原告ペパーレットが被告の有する２件の特許権につき実施許諾を受けていたことが認められる。そうすると，上記契約による実施料は当時の両社の関係及び猫砂の販売状況を踏まえて約定されたものと解されるから， 平成１９年以降の不当利得対象期間に被告が無許諾で本件発明を実施したことについての上記実施料率の判断を左右するものではないというべきである。

したがって，被告の上記主張はいずれも採用することができない。

(3) 次に，損害の額について検討する。

ア被告は損害賠償対象期間中に被告各製品の製造販売により６３３万０６７１円の利益を得たのであるから，原告ペパーレットは被告の侵害行為によりこれと同額の損害を受けたものと推定される（特許法１０２条２項）。被告は，被告の利益に本件発明が寄与した割合は１０％にとどまるとして，上記推定が一部覆る旨主張するものである。

イそこで判断するに，上記事実関係によれば，本件発明の効果であるカラーチェンジ機能が被告各製品の販売に貢献していることは明らかといえるが，他方，被告各製品は，消臭性，固まり性といった機能も併せ有するのであり，これらに着目して，本件発明の実施品である原告らの動物用排尿処理材や，商品名等により専らカラーチェンジ機能が強調されていた前訴対象製品ではなく，被告各製品を選択する消費者も少なからず存在したものと推認することができる。これらの事情を総合すると，被告の利益のうち５割は本件発明以外の要因が寄与して生じたものであり，この限度で上記推定が覆ると考えられる。

したがって，寄与率を１０％とする被告の主張を採用することはできず，原告らが請求し得る損害賠償の額は合計３１６万５３３５円（６３３万０６７１円×５０％）であると解するのが相当である。

(4) 以上によれば，原告らの請求は，各原告につき７８２万３０５１円（不当利得金６２４万０３８４円，損害賠償金１５８万２６６７円）及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で理由があると認められる。