商標権

（１審原告らの商標権侵害に基づく請求について）

１争点１（１審被告による被告標章使用の有無及び商標的使用の有無）

原判決５０頁９行目から５５頁１８行目までに認定，説示されたとおりであ

るから，これを引用する。ただし，５５頁１２行目「山元」を「山本」に改め

る。

２争点２（１審被告が使用する被告標章の本件商標との類否）

原判決５５頁２０行目から６０頁１４行目までに認定，説示されたとおりで

あるから，これを引用する。

この点，１審被告は，原告商品は処方薬であるのに対し，被告製品は健康補

助食品であり，両製品の用途・需用者の範囲・販売方法が異なる以上，商品の類似性は認められず，原判決別紙被告商標目録記載２，６，１９の各被告標章

は，いずれも本件商標に類似せず，上記各標章を使用する行為は，本件商標権

を侵害しないと主張する。

しかるに，商標の類否は，同一又は類似の商品に使用された商標が外観，観

念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，かつ，その商品の取引の実情を明らかにし得る限り，

その具体的な取引状況に基づいて判断すべきものであって，商標の外観，観念

又は称呼の類似は，その商標を使用した商品につき出所を誤認混同するおそれを推測させる一応の基準にすぎず，したがって，右三点のうち類似する点があ

るとしても，他の点において著しく相違するか，又は取引の実情等によって，8何ら商品の出所を誤認混同するおそれが認められないものについては，これを

類似商標と解することはできないというべきである（最高裁第三小法廷平成９

年３月１１日判決・民集５１巻３号１０５５頁）。

そして，原判決認定のとおり，被告標章２，６，１９はいずれも外観，観念

及び称呼が類似するものであり，そのいずれかの点において著しく相違するも

のではないし，また，便通をよくする効果を企図する健康補助食品である被告製品は，同様の効果を企図する薬剤である原告製品と同じく薬局等で販売され

るものであり，原告製品の販売において処方箋を要するにしても，両製品の取

引者，需用者において，何らその出所を誤認混同するおそれが認められないも

のとはいえないから，上記主張は採用することができない。

３争点３（１審原告ブラザーズに生じた損失額）

(1) 本件合意に基づく和解金２００万円の支払により平成１２年７月３１日

までの旧商標商品の販売に関して，１審原告ブラザーズが本件商標権侵害に

基づくその余の不当利得返還請求権を放棄したか否か，同原告が通常実施料

相当額の不当利得返還を請求しうる範囲，本件商標の使用料相当額について

は，原判決６０頁１６行目から６５頁２３行目まで（原判決第４・３(1)～(4)）に認定，説示されたとおりであるから，これを引用する。ただし，６

３頁２６行目「７１６９万４０００円」を「約７０００万円」に改める。

(2) １審原告ブラザーズに生じた損失額

（以下，原判決６５頁２４行目から６７頁７行目（原判決第４・３ (5)）を

引用した上で，原判決と異なる部分〔細かな表現についての訂正等を除く。〕は，ゴシック体で表記する。）

原判決第４・６エのとおり，１審被告は，平成１２年８月１日以降，同年

１１月１日までの間に旧商標商品を１４回，合計５６万５９５４円で販売した（４万２２０９円×１２回＋４万１９６２円×１回＋１万７４８４円×１

回＝５６万５９５４円）。よって，１審被告による旧商標商品の販売行為に9ついての本件商標の使用料相当損害金は，下記のとおり１万６９７８円であ

る。

５６万５９５４円×３％＝１万６９７８円（１円未満切捨て）

また，証拠（乙８３ないし）によれば，１審被告は，８５及び弁論の全趣旨

チカミ，大三及平成１２年８月１日から平成１３年６月１０日までの間に，

６億４６６３万１０８３円の売上げを上げているび白元に対する販売により

ことが認められる（平成１２年８月２０日締切分から平成１３年６月３０日

締切分までの請求書〔乙８３〕上のチカミ及び大三に対する売上げは平成１

２年７月２１日から同月３１日までと平成１３年６月１１日から同月末まで

の売上げを含むので，これを除外した売上げが２億８９００万９１２３円と

なる。また，平成１３年２月６日から同年６月１９日付までの納入書控〔乙８５〕上の白元に対する売上げは同月１１日から同月１９日までの売上げを

含むので，同月１９日付の売上げ３１１９万４０００円から日数で案分して

これを除外した売上げ小計が３億５７６２万１９６０円となる。その合計は

。６億４６６３万１０８３円となる。）

フリーダイヤルによさらに，証拠（乙８６）及び弁論の全趣旨によれば，

る直接販売において，被告製品及び「システム・シックス」なる商品につき

ことが認められる（平成１合計５５５１万２０５２円の売上げを上げている

２年７月２９日から平成１３年６月１５日までのヤマトコレクトサービス株

式会社精算書〔乙８６〕上の売上げは平成１２年７月２９日から同月３１日

までと，平成１３年６月１１日から同月１５日までの売上げを含むので，平成１２年７月２９日から同年８月４日までの売上げ２６２万３６０８円と，

平成１３年６月９日から同月１５日までの売上げ８８万３５３０円から，そ

れぞれ日数で案分してこれを除外した売上額が合計５５５１万２０５２円と

。証拠（乙８７）によれば，上記期間の各商品別の売上額は，販売なる。）

を代行していたヤマトロジスティクス株式会社の当該資料の保管期間を経過10しているものと認められるが，平成１３年７月１日から平成１４年７月３１

日までの間のフリーダイヤルの受注件数（顧客１名の１回の注文を１件とす

るもの）一覧表（乙９２）によれば，全注文件数に占める被告製品の注文件数は約８８％であり，１審被告における「システム・シックス」の販売価格

が３７６２円ないし３６００円程度，被告製品の販売価格が４３６４円ない

し４２００円程度であること（乙８３）によれば，販売価格の中間値（３６８１円と４２８２円）とそれぞれの商品の全売上げに占める割合によれば，

上記期間の被告製品の販売価格の約が被告製品の売上げであると８９．５％

推計できる（８８％×４２８２／８８％×４２８２＋１２％× ）。３６８１

そうすると，フリーダイヤル販売による上記期間の売上額５５５１万

５２円のに相当する（１円未満切捨て）が，８９．５％４９６８万３２８６円

被告製品の売上げであると推計できる。なお，１審原告らは，民事訴訟法２

２４条３項を適用し，フリーダイヤル販売による売上額全額を被告製品の売

上額と認めるべきであると主張するが，上記推計が可能であるのでその必要

はない。

おける，下記のとおり６以上によれば，上記期間内に被告製品の売上げは

である。億９６３１万４３６９円

４９６８万３２８６円６億９６３１万４６億４６６３万１０８３円＋＝

３６９円

１０４万４４７１円（１円未満そして，この売上額に０．１５％を乗じた

が，本件商標の使用料相当額であり，１審原告ブラザーズが１審被切捨て）

告に請求しうる本件商標の使用料相当額は同金額に上記１万６９７８円を加

えたとなる。１０６万１４４９円

４争点４（１審コーポレーションに生じた損害額又は損失額）

（以下，原判決６７頁９行目から６８頁１５行目まで（原判決第４・４）を引

用した上で，原判決と異なる部分〔細かな表現についての訂正等を除く。〕は，11ゴシック体で表記する。また，後記(2)で「後記１０のとおり」とする部分に

対応する原判決８９頁２２行目から９１頁８行目までを引用する。）

(1) １審原告コーポレーションは，主位的請求として，商標権侵害による不

法行為に基づく使用料相当額及び無形損害の損害賠償を請求している。

そして，前記認定事実のとおり，１審被告が平成１４年４月１０日まで開

設していたホームページにおいて被告標章２及び６を使用していたことが認められるので，これらの本件商標権侵害行為について，１審原告コーポレー

ションは，１審被告に対して損害賠償を請求することができる。

ただし，１審原告ブラザーズから１審原告コーポレーションに対する本件

商標権の移転の効力が生じるのは，移転がなされた旨の登録がなされた平成

１３年７月２５日であるから，１審原告コーポレーションが１審被告による商標権侵害行為について生じた損害の賠償を請求をすることができるのは，

同日以降の商標権侵害行為に基づき発生した損害についてである（商標法３

条，特許法９８条１項１号）。

そして，本件商標の使用料率は，前記３において判示したのと同様の理由

により０．１５％とするのが相当である。

証拠（乙８８）によれば，平成１３，８９及び弁論の全趣旨１審被告は，

によ年７月２５日から平成１４年４月１０日までの間に，白元に対する販売

り６億１６０５万３１９２円の売上げを上げていることが認められる（平成

１３年８月２日から平成１４年４月９日付までの納入書控〔乙８９〕上の売

上げは平成１３年７月１９日から同月２４日までの売上げを含むので，同年８月２日付の売上げ３１１９万４０００円から日数で案分してこれを控除し

。た売上げ合計が６億１６０５万３１９２円となる。）

上記期間におけるフさらに，証拠（乙９０）及び弁論の全趣旨によれば，

ことが認めリーダイヤル販売による売上額は，５０６１万４７１８円である

られる（平成１３年７月２１日から平成１４年４月５日までのヤマトコレク12トサービス株式会社精算書〔乙９０〕上の売上げは平成１３年７月２１日か

ら同月２４日までの売上げを含むので，平成１３年７月２１日から同月２７

日までの売上げ１３６万７９７５円から日数で案分してこれを除外した売上

。額が５０６１万４７１８円となる。）

３８９．５％４５３０万０１７２円（１円未前記と同様，このに相当する

が，被告製品による売上額であると推計できる。満切捨て）

下記のとおり６億以上によれば，上記期間における被告製品の売上げは，

である。６１３５万３３６４円

６億１６０５万３１９２円＋４５３０万０１７２円＝６億６１３５万３

３６４円

９９万２０３これに，本件商標の使用料率として０．１５％を乗じると，

となる。０円（１円未満切捨て）

(2) さらに，１審原告コーポレーションは，１審被告の本件商標権侵害行為

により無形損害を被ったと主張するしかし，１審被告による本件商標権侵。

害行為として把握し得るのは，前記のとおり，１審被告のホームページにお

いて被告標章２及び６を使用したこと並びに平成１２年８月１日から同年１１月１日までの間に旧商標商品を合計１４回，合計１６１個を販売したこと

にとどまる。このことに加え，後記１０のとおり，本件商標が原告製品の商

品表示として周知なものであったとは認められず，本件商標に１審原告らの

高度な信用が化体していたとはいえないことを併せ考慮すると，上記のよう

な１審被告の本件商標権侵害行為によっては，１審原告コーポレーションに無形損害が発生したとは認めるに足りない。

(3) したがって，１審原告コーポレーションの主位的請求は上記(1)の限度で

理由があり，その余の主位的請求及びこれにかかる予備的請求はいずれも理由がない。

５前記３，４について，１審被告は，ホームページにおける本件商標の使用料13相当額は，１審被告のホームページに宣伝広告効果がないこと，及び本件商標

に周知性がないことから，一切発生しないと主張するが，上記原判決引用部分

が判示するとおり，１審被告のホームページに被告標章２，６を使用して旧商標及び旧商標商品を掲載していたこと，平成１５年９月以降ではあるが，自社

のホームページ上で行った消費者に対する直接販売で相応の売上があったこと，

他方，平成１４年４月１０日までの間に，雑誌での広告において，フリーダイヤルの番号はほぼ掲載し，取扱店舗も紹介しているものの，自社のホームペー

ジのＵＲＬを表記していたことはないこと等からすれば，１審被告のホームペ

ージの宣伝効果はさほど高いものではないが皆無とはいえないから，かかる主

張は採用することができない。

また，１審原告らは，原判決認定におけるホームページの本件商標の相当使

用料率０．１５パーセントは，現代のインターネット社会における消費者の商

品購入行動を過小評価した余りに低率なものであると主張するが，上記原判決

判示のとおり１審被告のホームページの宣伝効果はさほど高いとはいえないこ

と，平成１５年９月より前は自社のホームページでの直接販売は行っておらず，

インターネット広告企業が高い売上げをあげているとの現在の状況がそのまま妥当するものではないこと等からすれば，かかる主張は採用することができな

い。

６以上によれば，１審原告ブラザーズの１審被告に対する本件商標の使用料相

当額の不当利得返還請求は，１０６万１４４９円及びこれに対する平成１６年

１１月５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で，また，１審原告コーポレーションの本件商標権侵害に基づく

損害賠償請求は，９９万２０３０円及びこれに対する平成１７年６月１７日か

ら支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余はいずれも理由がない。

（１審原告ブラザーズの本件合意に基づく請求について）14１争点５（本件合意の効力）

原判決６８頁２４行目から８６頁１７行目までに認定，説示されたとおりで

あるから，これを引用する。ただし，７９頁１８行目「４５」を「乙４５」に，

８３頁１２，１５行目各「３」を「２」に改める。

２争点６（１審被告及び小売店における被告標章使用行為が本件合意に違反す

るか）

原判決８６頁２０行目から８８頁１７行目までに認定，説示されたとおりで

あるから，これを引用する。

３争点７（１審原告ブラザーズの１審被告に対する権利行使が権利濫用又は信

義則違反に該当するか）

原判決８８頁２０行目から８９頁１３行目までに認定，説示されたとおりで

あるから，これを引用する。ただし，８９頁１２行目「（６９８万３０２２

円）」を「（１万６９７８円）」に改める。

この点，１審被告は，本件合意に基づく違約金７００万円は高額に過ぎ，権

利濫用及び公平の観念から認められるべきでないし，原判決が，被告現・新商

標が本件商標権を侵害しないと認定しつつ，本件合意に基づく販売禁止等を認めるのは，自己矛盾であると共に，１審被告の企業活動そのものを停止させか

ねない重大な事柄であり，公平の観念や正義の観念に著しく反し，認められる

べきではないと主張する。

しかし，前記各原判決引用部分が判示するとおり，本件合意は，１審原告ブ

ラザーズが本来請求可能な損害賠償額よりも低額の和解金の支払によって一定限度で旧商標商品の販売を許容した経緯で締結したものであり，合意内容の全

てが１審被告に不利益な内容とはいえないこと，違反行為１回当たりの違約金

万円との金額は，１審被告から同原告に提案した額であること，１審被告は相当な交渉を重ねた末に成立した本件合意に違反する販売行為を１４回にわ

たって行ったものであって，その販売額が多額とはいえないものであっても，15違反の程度は軽微とはいえないこと等からすれば，違約金額が権利濫用を構成

する程度に高額に過ぎるとはいい難い。また，これに加えて，上記違反行為が

あった場合に販売禁止や謝罪文を掲載することは，相当な交渉を重ねた末に１審原告ブラザーズと１審被告が明確に合意して，同原告にかかる請求権を付与

したものであるから，本件訴訟において結果として被告現・新商標が本件商標

権を侵害しないものと認定されたものであっても，本件合意に基づく同原告の請求が自己矛盾として妨げられるべきものではないこと等に照らせば，上記主

張は採用することができない。

４以上によれば，１審原告ブラザーズの１審被告に対する本件合意に基づく請

求は，被告製品（新商標商品）の販売の停止及びその販売中止のお知らせと謝

罪文を全国紙各紙に掲載（本件合意第７条。ただし，原判決８９頁２２行目から９１頁８行目までのとおり，原告商品表示に周知性は認められないので，謝

罪文の文面は原判決別紙目録２のとおりとするのが相当である。）を求め，さ

らに，違約金６９８万３０２２円及びこれに対する平成１７年１０月４日から

支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で

理由がある。