特許権（玩具銃）

１被告株式会社イリサワは，原告に対し，４４万０６７４円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。

２被告有限会社桑田商会は，原告に対し，１３６万０１３７円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。

３被告有限会社大友商会は，原告に対し，１６６万３８３６円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。

４被告有限会社フジカンパニーは，原告に対し，２８０万２９２６円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。

　被告東海模型株式会社は，原告に対し，６万３１９５円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。

６被告株式会社大阪プラスチックモデルは，原告に対し，８９万８３９８円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。

７原告のその余の請求をいずれも棄却する。

８訴訟費用はこれを５分し，その４を原告の負担とし，その余を被告らの連帯負担とする。

９この判決は，第１項ないし第６項に限り，仮に執行することができる。

１被告株式会社イリサワは，原告に対し，金１１３５万４６０６円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。

２被告有限会社桑田商会は，原告に対し，金９０７万２７２円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。

３被告有限会社大友商会は，原告に対し，金９０７万２７２円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。

４被告有限会社フジカンパニーは，原告に対し，金１１３５万４６０６円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。

　被告東海模型株式会社は，原告に対し，金４５３万５１３６円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。

６被告株式会社大阪プラスチックモデルは，原告に対し，金４５３万５１３６円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。

本件は，玩具銃（モデルガン）についての特許権（後記の本件特許権１，２）を有する原告が，いずれも玩具銃を取り扱う問屋である被告らに対し，被告らが販売する玩具銃は原告の上記特許権の特許発明の技術的範囲に属すると主張し，被告らによる同玩具銃の販売（卸売）が原告の特許権（本件特許権１又は２。選択的併合）を侵害すると主張して，被告らに対し，特許法６５条１項に基づく補償金及び同法１０２条２項に基づく損害賠償金（並びにこれらについての訴状送達の日の翌日からの遅延損害金）の支払を請求している事案である。

１前提となる事実（争いのない事実等。証拠によって認定した事実については末尾に証拠を掲げた。）(1)　当事者原告は，玩具の開発，国内販売並びに輸出入等を目的とする会社であり，被告らは，いずれも玩具の販売あるいは卸売等を目的とする会社である。また，被告ら補助参加人（以下「補助参加人」という。）は，玩具の製造及び販売等を目的とする会社である（弁論の全趣旨）。

(2)　原告は，以下の２つの特許権を有している（甲２，甲１３）。

ア本件特許権１発明の名称自動弾丸供給機構付玩具銃特許番号第２５６１４２９号出願年月日平成５年１０月８日出願番号 　特願平５－２５２８８１公開年月日平成７年４月１８日公開番号 　特開平７－１０３６９４登録年月日 平成８年９月１９日

イ本件特許権２発明の名称自動弾丸供給機構付玩具銃特許番号第２５６１４２１号出願年月日平成５年５月１７日出願番号 　特願平５－１１４６０５公開年月日平成６年１１月２５日公開番号 　特開平６－３２３７８６登録年月日 平成８年９月１９日(3)　本件特許権１に係る明細書（以下「本件明細書１」という。本判決末尾添付の特許公報（甲２。以下「本件公報１」という。）参照）の特許請求の範囲のうち請求項１の記載は次のとおりである（以下，請求項１記載の発明を「本件発明１」という。）。

「グリップ部内に配される弾倉部と，上記グリップ部内にガス導出通路部が連結されて配される蓄圧室と，銃身部の後端部に設けられ，上記弾倉部における一端の近傍に配される装弾室と，該装弾室に供給された弾丸を発射させるべく操作されるトリガに連動して上記ガス導出通路部を開閉制御する開閉弁部と，上記銃身部に対して設けられ，該銃身部に沿って移動し得るものとされたスライダ部と，該スライダ部における上記銃身部の後方となる部分内に設けられ，上記スライダ部と一体的に移動する受圧部と，上記装弾室と上記受圧部との間に配され，上記スライダ部の移動方向に沿う方向に移動可能とされた可動部材と，該可動部材内において移動可能に設けられ，上記ガス導出通路部から上記可動部材内を通じて上記装弾室に至る第１のガス通路及び上記ガス導出通路部から上記可動部材内を通じて上記受圧部に至る第２のガス通路の夫々を開閉制御し，上記開閉弁部により上記ガス導出通路部が開状態とされている期間において，上記第１のガス通路を開状態として，上記蓄圧室からのガスを上記装弾室に供給する第１の状態から，上記第２のガス通路を開状態として，上記蓄圧室からのガスを上記受圧部に作用させて上記スライダ部を後退させ，それに伴う上記可動部材の後退を生じさせて，上記弾倉部の一端から上記装弾室への弾丸の供給のための準備を行う第２の状態に移行するガス通路制御部と，を備えて構成される自動弾丸供給機構付玩具銃。」(4)　本件特許権２に係る明細書（以下「本件明細書２」という。本判決末尾添付の特許公報（甲１３。以下「本件公報２」という。）参照）の特許請求の範囲のうち請求項１の記載は次のとおりである（以下，請求項１記載の発明を「本件発明２」という。）。

「グリップ部内に配される弾倉部と，上記グリップ部内にガス導出通路部が連結されて配される蓄圧室と，銃身部の後端部に設けられ，上記弾倉部における一端の近傍に配される装弾室と，該装弾室に供給された弾丸を発射させるべく操作されるトリガに連動して上記ガス導出通路部を開閉制御する開閉弁部と，上記銃身部に対して設けられ，該銃身部に沿って移動し得るものとされたスライダ部と，該スライダ部における上記銃身部の後方となる部分内に設けられ，上記スライダ部と一体的に移動する可変容積圧力室と，上記装弾室と上記可変容積圧力室との間に配された可動部材と，該可動部材内に移動可能に設けられ，上記ガス導出通路部から上記可動部材内を通じて上記装弾室に至る第１のガス通路及び上記ガス導出通路部から上記可動部材内を通じて上記可変容積圧力室に至る第２のガス通路の夫々を開閉制御し，上記開閉弁部により上記ガス導出通路部が開状態とされている期間において，上記第１のガス通路を開状態として，上記蓄圧室からのガスを上記装弾室に供給する第１の状態から，上記第２のガス通路を開状態として，上記蓄圧室からのガスを上記可変容積圧力室に供給して上記スライダ部を後退させ，それに伴って上記可動部材を後退させ上記弾倉部の一端から上記装弾室への弾丸の供給のための準備を行う第２の状態に移行するガス通路制御部と，を備えて構成される自動弾丸供給機構付玩具銃。」(5)　本件発明１及び２を構成要件に分説すれば以下のとおりとなる（以下，分説したそれぞれを「構成要件Ａ」などという。甲２，甲１３，弁論の全趣旨）。

（本件発明１）Ａグリップ部内に配される弾倉部Ｂグリップ部内にガス導出通路部が連結されて配される蓄圧室Ｃ銃身部の後端部に設けられ，弾倉部における一端の近傍に配される装弾室Ｄ装弾室に供給された弾丸を発射させるべく操作されるトリガに連動してガス導出通路部を開閉制御する開閉弁部Ｅ銃身部に対して設けられ，該銃身部に沿って移動し得るものとされたスライダ部Ｆ該スライダ部における上記銃身部の後方となる部分内に設けられ，上記スライダ部と一体的に移動する部材である受圧部Ｇ装弾室と受圧部との間に配され，スライダ部の移動方向に沿う方向に移動可能とされた可動部材Ｈ①　可動部材内において移動可能に設けられ，
②　ガス導出通路部から可動部材内を通じて装弾室に至る第１のガス通路及びガス導出通路部から可動部材内を通じて受圧部に至る第２のガス通路の夫々を開閉制御し，
③　開閉弁部によりガス導出通路部が開状態とされている期間において，前記第１のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを装弾室に供給する第１の状態から，前記第２のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを受圧部に作用させてスライダ部を後退させ，それに伴う可動部材の後退を生じさせて，弾倉部の一端から装弾室への弾丸の供給のための準備を行う第２の状態に移行する④　①ないし③の機能を有するガス通路制御部Ｉ上記ＡないしＨを備えて構成される自動弾丸供給機構付玩具銃（本件発明２）Ａグリップ部内に配される弾倉部Ｂグリップ部内にガス導出通路部が連結されて配される蓄圧室Ｃ銃身部の後端部に設けられ，弾倉部における一端の近傍に配される装弾室Ｄ装弾室に供給された弾丸を発射させるべく操作されるトリガに連動してガス導出通路部を開閉制御する開閉弁部Ｅ銃身部に対して設けられ，該銃身部に沿って移動し得るものとされたスライダ部Ｆスライダ部における上記銃身部の後方となる部分内に設けられ，スライダ部と一体的に移動する可変容積圧力室Ｇ装弾室と上記可変容積圧力室との間に配された可動部材Ｈ①　可動部材内において移動可能に設けられ，
②　ガス導出通路部から可動部材内を通じて装弾室に至る第１のガス通路及びガス導出通路部から上記可動部材内を通じて可変容積圧力室に至る第２のガス通路の夫々を開閉制御し，
③　開閉弁部によりガス導出通路部が開状態とされている期間において，前記第１のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを装弾室に供給する第１の状態から，上記第２のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを可変容積圧力室に供給してスライダ部を後退させ，それに伴って可動部材を後退させ弾倉部の一端から装弾室への弾丸の供給のための準備を行う第２の状態に移行する④　①ないし③の機能を有するガス通路制御部Ｉ上記ＡないしＨを備えて構成される自動弾丸供給機構付玩具銃(6)　被告らは，補助参加人及び有限会社丸前商店が製造・販売する自動弾丸供給機構付玩具銃である「マルゼンイングラムＭ１１」（以下「イ号物件」という。）及び「マルゼンＵＺＩピストル」（以下「ロ号物件」という。）を業として販売している。

(7)　原告は，被告株式会社イリサワ（以下「被告イリサワ」という。），被告有限会社桑田商会（以下「被告桑田商会」という。），被告有限会社大友商会（以下「被告大友商会」という。）及び被告有限会社フジカンパニー（以下「被告フジカンパニー」という。）に対しては，平成７年６月３日に，被告東海模型株式会社（以下「被告東海模型」という。）及び被告株式会社大阪プラスチックモデル（以下「被告大阪プラスチックモデル」という。）に対しては，同月５日に，それぞれ書面（以下，「本件警告書」という。）をもって，本件発明に係る特許が出願公開されたことを警告した（甲７ないし１２。枝番号は省略する。以下，同じ。）。

(8)　原告は，被告大友商会，被告フジカンパニー及び被告大阪プラスチックモデルに対しては平成１４年３月４日に，その余の被告らに対しては同月２日に，原告に対する損害賠償債務の履行を催告した。

(9)　原告は，補助参加人及び有限会社丸前商店を相手方として，特許権侵害差止請求訴訟を
東京地方裁判所に提起し（当庁平成９年(ﾜ)第５７４１号特許権侵害差止等請求事件。以下，この事件を「マルゼン事件」という。），平成１３年２月８日，原告の請求を一部認容する一審判決が言い渡され（以下「マルゼン地裁判決」という。），同判決に対して補助参加人らが控訴したが，
東京高等裁判所（
東京高等裁判所平成１３年(ﾈ)第１１３２号特許権侵害差止等請求控訴事件）において，平成１４年１月３０日，控訴棄却の判決が言い渡され（以下「マルゼン高裁判決」という。），同判決は上告期間経過により確定した（甲３ないし５。）。

２争点及び当事者の主張(1)　イ号物件及びロ号物件の構成（原告の主張）

アイ号物件及びロ号物件の構造イ号物件及びロ号物件（以下，両物件を併せて「マルゼン製品」ということがある。）は，いずれも自動弾丸供給機構付玩具銃であり，意匠が違うのみで，構造は全く共通である。イ号物件の構成は別紙「
物件目録１」記載のとおりであり，ロ号物件の構成は別紙「
物件目録２」記載のとおりであるが，両者の構造を示すと以下のとおりである（括弧内の数字は，別紙物件目録添付の図面中の番号を示す。以下同じ。）。

ａグリップ部（５１）内に配される弾倉（１０）ｂ吸排気口（３８）が連結されてガスが注入される第１気室（４２）ｃインナーバレル（２０）の後端部に設けられた装弾室（５２）ｄ弾丸（３１）を発射させるべく操作されるトリガ（１１）に連動して吸排気口（３８）を開閉制御するバルブ（４０）ｅインナーバレル（２０）に沿って移動し得るものとされたボルト（２）ｆボルト（２）におけるインナーバレル（２０）の後方となる部分内に設けられ，ボルト（２）と一体的に移動するシリンダーブロック内底面（５３）ｆ’ボルト（２）におけるインナーバレル（２０）の後方となる部分内に設けられ，ボルト（２）と一体的に移動する可変容積圧力室（５４）ｇ装弾室（５２）と，シリンダーブロック内底面（５３）及び可変容積圧力室（５４）との間に配され，ボルト（２）の移動方向に沿う方向に移動可能とされたノズルブロック（２２）ｈノズルブロック（２２）内において移動可能に設けられた栓（２５）

イマルゼン製品の作動状況イ号物件の作動状況は，以下のとおりである（別紙「作動図ＡないしＧ」参照）。なお，ロ号物件の作動もイ号物件の①ないし⑧と同一であるが，ロ号物件は連発式の機構となっており，トリガ（１１）を引いている間，以下の②ないし⑧の作動を繰り返す。

①　ボルトハンドル（３）を手で後方に引き，ボルト（２）を後退させ，弾丸（３１）を装弾室（５２）に供給する準備をする。

②　トリガ（１１）を手で引くと，ボルト（２）が前進し，それに伴ってノズルブロック（２２）が前方へ移動し，弾丸（３１）が装弾室（５２）に装填される（図Ａ）。

③　ボルト（２）が前進し，最前進位置に達した後，ハンマー（６）が前方に回転し，バルブ（４０）を前方に押圧し，第１気室（４２）内の圧縮ガスが吸排気口（３８）から流入し，ノズルブロック（２２）内の第２気室（３６）及びバレル側通気孔（３５）を通じて装弾室（５２）へ供給される（図Ｂ）。

④　吸排気口（３８）からノズルブロック（２２）内の第２気室（３６）及びバレル側通気孔（３５）を通じて装弾室（５２）へ供給された圧縮ガスによって，弾丸（３１）が銃口方向に押し出され，加速される（図Ｃ）。

⑤　弾丸（３１）がインナーバレル（２０）の先端から発射されたことによるバレル側通気孔（３５）のガス圧の低下によって，栓（２５）が前方に移動し，吸排気口（３８）からバレル側通気孔（３５）を通じて装弾室（５２）へ至るガスの供給が遮断され，それにより，圧縮ガスは吸排気口（３８）からノズルブロック（２２）内の第２気室（３６）及びシリンダーブロック側通路（３７）を通じてシリンダーブロック内底面（５３）及び可変容積圧力室（５４）へ供給されて，圧縮ガスがシリンダーブロック内底面（５３）に作用して可変容積圧力室（５４）が拡大され，ボルト（２）及びシリンダーブロック（２３）が後退を開始する（図Ｄ）。

⑥　ボルト（２）の後退により，シリンダーブロック（２３）がハンマー（６）に接触し，ハンマー（６）が後方に回転して，ハンマー（６）によるバルブ（４０）の押圧が解かれ，バルブ（４０）が後方へ移動して，第１気室（４２）から吸排気口（３８）への圧縮ガスの流入がバルブ（４０）により遮断される（図Ｅ）。

⑦　第１気室（４２）から吸排気口（３８）への圧縮ガスの流入が止まった後もボルト（２）及びシリンダーブロック（２３）は慣性により後退し続け，ノズルブロック（２２）がシリンダーブロック（２３）から外れ，その隙間から圧縮ガスが排出される（図Ｆ）。

⑧　シリンダーブロック（２３）内部のガスが排出された後，スプリング（５６）の付勢により，ノズルブロック（２２）がシリンダーブロック（２３）内部に収納され，次の弾丸を装弾室（５２）へ装填する準備がなされる（図Ｇ）。

⑨　なお，イ号物件では，連発式と単発式の切換えが可能になっており，連発式に設定した場合，トリガ（１１）を引いている間，上記②ないし⑧の作動が繰り返される。

ウ被告ら及び補助参加人の主張に対する反論（本項において記載する番号は，別紙「被告ら説明書」添付図面に対応するものである。）(a)　別紙「被告ら説明書」①のうち「栓スプリング３０の後方への付勢により軽く接触している」との点は否認する。被告ら及び補助参加人の説明にもあるように，栓２５の後端の円錐状部分ｄは，栓スプリング３０の後方への付勢により，シリンダーブロック側通路３７のバレル側開口部に，それを確実に閉塞すべく，しっかりと押しつけられて接触しているのであり，「軽く」接触しているものではない。また，
①の状態に対応する図面は，別紙「被告ら説明書」添付の図面（以下「被告図面」という。）ａのみであり，被告図面ｂは対応していない。

(b)　別紙「被告ら説明書」②前段のうち「栓２５の中央径大部ｂと円柱状部分ｃの下面にガス圧がかかり，栓２５を上方に持ち上げ，円錐状部分ｄとシリンダーブロック側通路３７との接触が解除され，吸排気孔３８から流入された圧縮ガスは，バレル側通気孔３５及びシリンダーブロック側通路３７の双方に同時に流入する。」との点は否認する。

マルゼン製品は，栓２５の後端の円錐状部分ｄが，その最大径部を残して大部分がシリンダーブロック側通路３７の中にバレル側開口部から入り込むことにより，シリンダーブロック側通路３７のバレル側開口部を確実に閉塞するものとされている。そして，栓２５の後端の円錐状部分ｄの大部分がシリンダーブロック側通路３７の中に入り込む状態は，コイルスプリング３０により加えられる後方への付勢力によってとられ，かかる状態のもとにあっては，栓２５は，その円錐状部分ｄがその最大径部を残しての大部分がシリンダーブロック側通路３７の中に入り込んでいることにより，上下方向を含むシリンダーブロック側通路３７の仮想中心軸線に直交する方向への移動は行えない。このような，円錐状部ｄを備えた栓２５の構造は，それによってシリンダーブロック側通路３７のバレル側開口部を閉塞してシリンダーブロック側通路３７を閉状態とするとき，シリンダーブロック側通路３７の仮想中心軸線に直交する方向への移動を阻止して，シリンダーブロック側通路３７の閉状態を確実に維持することが意図されたことによるものであることは明らかである。すなわち，栓２５の後端の円錐状部分ｄは，吸排気口３８が開状態となり第２気室３６にガスが流入した際，ガスがシリンダーブロック側通路３７に流入しないようにそのバレル側開口部を確実に閉塞する作用を果たすものとされているのであり，円錐状部分ｄを備えた栓２５の構造からして，吸排気孔３８から流入するガスの圧力によって栓２５が上方に持ち上げられることは考えられない。仮に，吸排気孔３８から流入した圧縮ガスがバレル側通気孔３５だけでなくシリンダーブロック側通路３７に漏れいることがあるとしても，その際，シリンダーブロック側通路３７に流入するガスは，実際の製造上回避できない栓２５の後端の円錐状部分ｄとシリンダーブロック側通路３７のバレル側開口部との間の極めて微細な間隙を通じたものであって，その量は製造上の誤差の範囲内のものである。したがって，被告ら及び補助参加人のマルゼン製品についての上記説明は誤りである。

(c)　別紙「被告ら説明書」②後段のうち「同時に第２気室３６からシリンダーブロック側通路３７に向かうガスは，シリンダーブロック２３を後退させ始める」との点は否認する。

上記のように，第１気室４２内の圧縮ガスが，吸排気孔３８を経て，

第２気室３６内に流入すると，栓２５の中央径大部ｂと円柱状部分ｃの下面にガス圧がかかり，栓２５の後端を上方に持ち上げ，円錐状部分ｄとシリンダーブロック側通路３７との接触が解除されるとする被告ら及び補助参加人の主張は，栓２５の形状などマルゼン製品の構造に照らしてあり得ないことは明らかであり，吸排気孔３８から流入した圧縮ガスがバレル側通気孔３５及びシリンダーブロック側通路３７の双方に同時に流入するとしても，シリンダーブロック側通路３７に流入するガスの量は，製造上の誤差の範囲内のものであり，その流入量は微量であり，これによりボルト２が後退することはない。仮に被告ら及び補助参加人主張の通り，弾丸３１がインナーバレル２０内へ移動するときシリンダーブロック２３が微妙に後退しているとしても，それはシリンダーブロック側通路３７に流入したガスによるものではなく，ボルト２が最前進した際における部材どうしの衝突に伴う反動によるものであって，ガスによるシリンダーブロック２３の後退は認められない。したがって，被告ら及び補助参加人のマルゼン製品に関する上記の説明は誤りである。また，被告図面ｃのような現象もマルゼン製品にはみられない。

(d)　別紙「被告ら説明書」③のうち「シリンダーブロック側通路３７に流入された圧縮ガスの圧力で，シリンダーブロック２３は更に後方に後退している。」との点は否認する。

上記(b)に述べたように，吸排気孔３８から流入された圧縮ガスが，バレル側通気孔３５及びシリンダーブロック側通路３７の双方に同時に流入するということは，マルゼン製品の構造に照らしてあり得ないことであり，そのガスによるシリンダーブロック２３の後退も認められない。したがって，シリンダーブロック側通路３７に流入された圧縮ガスの圧力で，シリンダーブロック２３が更に後退するということもなく，被告図面ｄのような現象も，マルゼン製品にはみられないものである。

(e)　別紙「被告ら説明書」④のうち「弾丸３１の発射にともない，銃口側から排出され，バレル側通気孔３５内は第２気室３６に比し相対的に減圧する。そのため，栓２５は栓スプリング３０の付勢に抗し銃口側に吸引され移動し，栓２５の中央径大部ｂで第２気室３６とバレル側通気孔３５とを遮断し，ガスはすべてシリンダーブロック側通路３７に流入し，シリンダーブロック２３が更に後退する。」との点は否認する。

上記(b)で述べたように，吸排気孔３８から流入された圧縮ガスが，バレル側通気孔３５及びシリンダーブロック側通路３７の双方に同時に流入するということは，マルゼン製品の構造に照らしてあり得ないことであり，そのガスによるシリンダーブロック２３の後退も認められない。したがって，バレル側通気孔３５内が第２気室３６に比し相対的に減圧するため，栓２５は栓スプリング３０の付勢に抗し銃口側に吸引され移動し，栓２５の中央径大部ｂで第２気室３６とバレル側通気孔３５とを遮断し，ガスはすべてシリンダーブロック側通路３７に流入し，シリンダーブロック２３が更に後退するとの説明は誤りである。

弾丸３１がインナーバレル２０の先端から発射されたことによるバレル側通気孔３５のガス圧の低下によって，栓２５が前方に移動し，吸排気孔３８からバレル側通気孔３５を通じて装弾室５２へ至るガスの供給が遮断され，それにより圧縮ガスは吸排気孔３８からノズルブロック２２内の第２気室３６及びシリンダーブロック側通路３７を通じてシリンダーブロック内底面５３及び可変容積圧力室５４へ供給されて，圧縮ガスがシリンダーブロック内底面５３に作用して可変容積圧力室５４が拡大され，ボルト２及びシリンダーブロック２３がガス圧による後退を開始するのである。被告図面ｅは，弾丸がインナーバレル先端から発射されてからある程度の時間が経過した後の状況としてなら理解できるが，発射直後の状況とするなら，誤りである。

（被告ら及び補助参加人の主張）

アマルゼン製品の構造についてマルゼン製品が原告主張の構成のうちａないしｆ及びｈの構成を備えていることは認めるが，ｆ’及びｇの構成を有する点については否認する。

別紙物件目録添付の図面（以下「目録添付図面」という。）記載の（５４）の空間は，被告図面ｆに記載したように，被告図面ｆの時点では，ノズルブロック（２２）の後部が，シリンダーブロック（２３）の開口端部より離脱しており，「圧力室」を形成することはない。したがって，「ボルト（２）と一体的に移動する可変容積圧力室（５４）」も存在せず，マルゼン製品をｆ’，ｇのように説明することは事実と相違する。

イマルゼン製品の作動状況についてマルゼン製品の作動状況は，別紙「被告ら説明書」記載のとおりである。

(2)　マルゼン製品は本件発明１の技術的範囲に属するか（原告の主張）

アマルゼン製品の構造は，前記(1)（原告の主張）記載のとおりであり，その構成ａないしｈはそれぞれ本件発明１の構成要件ＡないしＨをすべて充足するから，マルゼン製品は本件発明１の技術的範囲に属する。

また，本件発明１は，弾丸の発射がトリガに対する操作に対して迅速に応答して行われ，しかも装弾室から発射される弾丸がスライダ部の移動による影響を受けて，その弾道に狂いが生じることになる事態が回避されるという作用効果を有するものであるところ，マルゼン製品も全く同一の作用効果を奏するものであり，マルゼン製品が本件発明１の技術的範囲に属することは明らかである。

イ構成要件Ｈを充足することについて被告ら及び補助参加人は，マルゼン製品は本件発明１の構成要件Ｈを充足しないと主張するが失当である。被告ら及び補助参加人の主張する点については，すでに補助参加人も被告となったマルゼン地裁判決及びマルゼン高裁判決において結論が出ているというべきであるが，念のため反論すれば以下のとおりとなる。

まず，本件発明１は，ガス通路制御部が，第１の状態において，第１のガス通路を開状態，第２のガス通路を閉状態とする位置にあり，弾丸の発射後直ちに，第１のガス通路を閉状態，第２のガス通路を開状態とするように装弾室方向に移動することにより，第２の状態に移行する構成を有するものであって，第１の状態において，第２のガス通路は閉状態であり，この間に装弾室の弾丸が発射された後に，直ちに，ガス通路制御部の瞬間的な移動により第２の状態に移行し，第１のガス通路が閉状態となり，受圧部がガス圧を受けることでスライダ部及び可動部材が後退を開始するものである。

この点，マルゼン製品の栓（２５）の後端の円錐状部分ｄは，吸排気口（３８）が開状態となり第２気室（３６）にガスが流入した際，ガスがシリンダーブロック側通路（３７）に流入しないようにその開口部を閉塞する作用を果たすものとされていることが明らかであるから，被告ら及び補助参加人主張のように吸排気口（３８）から流入した圧縮ガスがバレル側通気孔（３５）及びシリンダーブロック側通路（３７）の双方に同時に流入するとしても，その際シリンダーブロック側通路（３７）に流入するガスの量は，製造上の誤差の範囲内のものである。そして，このように弾丸発射前にシリンダーブロック側通路（３７）に流入するガスの量が製造上の誤差の範囲内のものであり，そのガスによるシリンダーブロック（２３）の後退も認められないのであるから，弾丸発射前において，第１のガス通路に当たるバレル側通気孔（３５）は開状態，第２のガス通路に当たるシリンダーブロック側通路（３７）は閉状態というべきであって，その余の構成要件Ｈの要件に該当する構成が存することは明らかであるから，マルゼン製品は，本件発明１の構成要件Ｈを充足するというべきである。

なお，本件発明１の構成要件Ｈにおける「スライダ部の後退」とは，可動部材の後退を生じさせて次弾供給の準備を行うための後退でなければならないが，「スライダ部のわずかな後退」という微動は，本件発明の構成要件Ｈにいう「スライダ部の後退」には該当しないというべきである。また，吸排気口（３８）から流入した圧縮ガスがバレル側通気孔（３５）及びシリンダーブロック側通路（３７）の双方に同時に流入するとしても，その際シリンダーブロック側通路（３７）に流入するガスの量は，製造上の誤差の範囲内のものであって，「微動するにもガス圧は相当量必要」との主張は当たらない。

ウ同一の作用効果を奏することについて本件発明の目的の１つは，装弾室に装填された弾丸の発射後にスライダ部の移動が開始され，その結果，弾丸がスライダ部の移動による影響を受けて弾道に狂いが生じる事態が回避されることになる自動弾丸供給機構付玩具銃を提供する点にあり，そのため，第１の状態において第２のガス通路は閉状態であることを要するものであるが，マルゼン製品も同様の作用効果を奏するものである。

（被告ら及び補助参加人の主張）

ア原告の主張は否認する。以下に述べるとおり，マルゼン製品は本件発明１の構成要件Ｈを充足しない。

イ本件発明１の構成要件Ｈは，第１のガス通路を開状態として蓄圧室からのガスを装弾室に供給し弾丸を供給する第１の状態から，弾丸の発射後に第２のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを受圧部に作用させてスライダ部を後退させ，それに伴う可動部材の後退を生じさせて弾倉部の一端から装弾室への弾丸（次弾）の供給のための準備を行う第２の状態に移行するガス通路制御部を備えていることが要件となっている。

このことは，本件明細書１に，本件発明１の作用効果として，次のような記載がされていることからも明らかである。

「第１のガス通路を開状態にして，蓄圧室からのガスを，ガス導出通路及び第１のガス通路を通じて装弾室に供給し，装弾室に供給された弾丸の発射に利用する動作状態から，第２のガス通路を開状態にして，蓄圧室からのガスを，ガス導出通路部及び第２のガス通路を通じて受圧部に作用させ，それによりスライダ部を後退させる動作状態に移行する。それにより装弾室に供給された弾丸が発射された後，ガス導出通路部が開状態にされている期間に後退を開始したスライダ部は，ガス導出通路部が開状態にされた直後において，受圧部とともに慣性により最後退位置まで後退し，…（中略）…最後退位置に到達したスライダ部は前進に転じ，そのスライダ部の前進に伴って前進する可動部材により，弾倉部の一端に配された弾丸が装弾室に供給される。…（中略）…トリガが操作されると，蓄圧室からのガスが，直ちに装弾室に供給されて装弾室に供給された弾丸の発射に利用され，その後スライダ部の後退及びその後退に伴う可動部材の後退に利用される状態が確実に得られる。その結果，弾丸の発射がトリガに対する動作に迅速に応答して行われ，しかも，装弾室から発射される弾丸が，スライダ部の移動による影響を受けて，その弾道に狂いが生じることになる事態が回避される。」（本件公報１・６欄３９行ないし７欄１３行）本件明細書１の他の部分を見ても，第１のガス通路が開状態の間に第２のガス通路が開状態となり，スライダ部の後退が始まっていてもよいことを示唆する記載は一切存在しない。

ウマルゼン製品は，被告ら説明書に説明したとおり，吸排気口（３８）が開状態の期間において，第１気室（４２）からのガスを，吸排気口（３８）から第２気室（３６）内に流入させ，流入したガスは前後２方向に分かれ，前方に向かうガスはバレル側通気孔（３５）から装弾部（５２）に供給され弾丸（３１）をインナーバレル（２０）内に前進させると同時に，後方シリンダーブロック側通路（３７）に向かうガスは，シリンダーブロック（２３）を後退させ始める構成をとっている。すなわち，マルゼン製品における栓（２５）は，ガスを始めにバレル側通気孔（３５）に流入させ，その後シリンダーブロック側通路（３７）に流入させるという開閉制御を行うものではなく，ガスが第２気室（３６）内に流入する当初から両通路とも開状態とする点で，本件発明１の構成要件Ｈと異なる構成をとっている。

現にマルゼン製品ではわずかではあるが弾丸の発射より前にシリンダーブロック（２３）に一体に固定されているボルトハンドル（３）が後退する現象が起きているのであって，このように，わずかではあってもボルト（スライダ部）が後退するということは，弾丸が銃口から発射される前に第２のガス通路に蓄圧室からのガスが侵入して受圧部に作用して生じる動きがあることの証左である。静止しているスライダ部を動かす力は大であり，微動するにもガス圧は相当量必要であり，この後退に伴う反動，発射される弾丸の弾道への影響は無視することはできない。

エまた，構成要件Ｈにいう「第１の状態」とは，トリガが操作されてガス導出通路部が開状態とされ，第１のガス通路が開の状態にあるときから，装弾室から移動した弾丸が銃身内を通過して銃口から発射された後，第１のガス通路が閉状態にされるまでの間を意味すると解されるところ，本件発明１の作用効果である「装弾室から発射される弾丸が，スライダ部の移動による影響を受けて，その弾道に狂いが生じることになる事態が回避される」ためには，第１の状態を通じて第２のガス通路は閉状態とされていなければならないことになる。

しかしながら，マルゼン製品においては，実験結果から明らかなように，本件発明１の「ガス導出通路部」に相当する吸排気口（３８）が開状態となる

第１の状態初期段階から第２のガス通路が開となっているのであって，第１の状態において，第２のガス通路が閉状態とされていることはない。したがって，マルゼン製品の構成では，本件発明１の作用効果を奏することはできず，この点からも，マルゼン製品が本件発明１の構成要件を充足することはないというべきである。栓（２５）の後端部ｄが円錐形状をしている主な目的は，栓（２５）の中心位置を決めるためであってシリンダーブロック側通路（３７）の開口部を閉塞するためではないのである。栓（２５）の後端部ｄがシリンダーブロック側通路（３７）の開口部を閉状態にするために存在するのであれば，栓（２５）に付勢力を与える栓スプリング（３０）としても相当強いバネを使用しなければならないはずであるが，実際には極めて弱いものを使用しており，シリンダーブロック側通路（３７）の開口部を閉塞する栓としての機能は有しないものである。

オさらに，本件発明１については，補助参加人及び有限会社丸前商店等が特許無効審判を請求したところ（無効２００２－３５２１０），無効審判請求は成り立たないとする審決（以下「本件審決」という。）がなされたが，その理由の中で，本件発明１の構成要件Ｈについて，ガス導出通路部が開状態とされている期間において，ガス通路制御部が，スライダ部を後退させるに止まらず，それに伴う可動部材の後退を生じさせるまでの制御を行うという動作が必要とされるものであるとの要旨認定がなされた。

仮に，構成要件Ｈがこのようなものであるとすると，マルゼン製品においては，「第１気室（４２）から吸排気口（３８）への圧縮ガスの流入がバルブ（４０）により遮断される」（別紙作動図Ｅ）というガスの流入が遮断される時点では，本件発明１の可動部材に相当するノズルブロック（２２）は未だ最前進位置にあり後退は生じていない。これに続く，「第１気室（４２）から吸排気口（３８）への圧縮ガスの流入が止まった後」（別紙作動図Ｆ）の時点でも，ノズルブロック（２２）の後退は認められない。ノズルブロック（２２）が後退するのは，その後，「シリンダーブロック（２３）内部のガスが排出された後，スプリング（５６）の付勢により，ノズルブロック（２２）がシリンダーブロック（２３）内部に収納され次の弾丸を装弾室（５２）へ装填する準備がなされる」（別紙作動図Ｇ）時点である。したがって，マルゼン製品は，この点からも本件発明１の構成要件Ｈには該当しないものというべきである。

(3)　本件特許権１に明らかな無効事由があるか（被告ら及び補助参加人の主張）本件発明１は，以下に詳述するとおり，平成５年１０月１日発行の「月刊アームズ・マガジン１０月号」の原告の製品に関する記事（乙４号証，以下「本件記事」という。）の記載及び平成５年２月５日公開の実開平５－８２８５公開の実願平３－６４２３５号のＣＤ－ＲＯＭ（乙６号証）記載の発明から玩具銃分野における通常の知識を有する者が容易に発明できたので，発明の進歩性を欠き，特許法２９条２項に違反して特許された無効事由があることが明らかである。したがって，原告の本件特許権１に基づく請求は，権利の濫用に当たり許されない。

ア解決課題及び玩具銃の作用効果について本件記事に記載された技術的事項（以下「乙４の技術的事項」という。

同発明の部位の名称については，乙５号証参照。）の解決課題及び作用効果については，以下の記載がある。

①「今までの１ウェイはスライドが下がってから弾が発射される物で，この点で実銃と大きく違っていた。しかもＢＢ弾の着弾が狙点より下がる傾向もあった。ＢＢ弾がバレル内で加速を始める前にスライドが後退する為，その反作用で銃が前に押され，人間が手に持って発射した場合，どうしてもバレル先端が下を向き着弾が下がってしまうのだ。」②「それに対しウエスタン・アームズの物は先にＢＢ弾を発射し，その後でスライドが後退するのである，，これによってスライド後退の反動で，着弾が下がる事もなくなった。しかもただスライドが下がるのではなく，実銃と同じ“ロックド・ショート・リコイル”の作動をするのだ。バレルとスライドは確実にロックされていて，ショート・リコイルによってロッキング・ブロックが下がる事で初て開放される。たかだか数ｋｇｆ／ｃｍ２の圧力の低圧ガスで，これ程リアルな作動を実現したのは，驚異という他はない。」これらの乙４の技術的事項の解決課題，作用効果は，本件発明１の解決課題及び作用効果と共通する。

イ本件発明１の構成要件Ａについて乙４の技術的事項においては，マガジンはグリップ内に配されるものであるから，同発明のグリップは本件発明１のグリップ部に該当し，乙４の技術的事項のマガジンは，本件発明１の弾倉部に該当する。よって，乙４の技術的事項は，本件発明１の構成要件Ａ「グリップ部内に配される弾倉部」を充足する。

ウ本件発明１の構成要件Ｂについて乙４の技術的事項においては，タンク若しくはガス・タンクはグリップ内に配されるものであり，グリップ内のガス通路１，ガス通路２及びガス通路３を通ってタンク内のガスは，シリンダーノズル，ラバーチェンバーに至るものである。よって，乙４の技術的事項のガス通路部は本件発明１のガス導出通路部に該当し，乙４の技術的事項は，本件発明１の構成要件Ｂ「グリップ部内にガス導出通路部が連結されて配される蓄圧室」を充足する。

エ本件発明１の構成要件Ｃについて乙４の技術的事項においては，ラバーチェンバーはバレルの後端部かつ，マガジンの上端近くに位置し，ラバーチェンバー内にはＢＢ弾が装着されるものである。よって，乙４の技術的事項のバレルは，本件発明１の銃身部に該当し，乙４発明のラバーチェンバーは本件発明１の装弾室に該当するものであるから，乙４の技術的事項は，本件発明１の構成要件Ｃ「銃身部の後端部に設けられ，弾倉部における一端の近傍に配される装弾室」を充足する。

オ本件発明１の構成要件Ｄについて乙４の技術的事項においては，トリガーはラバーチェンバーに装着されたＢＢ弾を発射するために操作され，トリガーが操作されると，ハンマーが倒れインパクトバルブ（放出バルブ）を開いてＢＢ弾を飛ばすものである。よって，乙４の技術的事項のトリガーは本件発明１のトリガに該当し，乙４の技術的事項のインパクトバルブ（放出バルブ）は本件発明１の開閉弁部に該当するものであるから，乙４の技術的事項は，本件発明１の構成要件Ｄ「装弾室に供給された弾丸を発射させるべく操作されるトリガに連動してガス導出通路部を開閉制御する開閉弁部」を充足する。

カ本件発明１の構成要件Ｅについて乙４の技術的事項においては，本件記事の説明及び図示からすると，スライダはバレル後方に後退するものである。本件発明１における「銃身部に沿って移動する」とは，本件明細書１図７ないし図１１に示すようにスライダ部が後退し，その後図１２に示すように前進することを意味すると考えられることから，乙４の技術的事項におけるスライダもバレルに沿って移動するといえる。よって，乙４の技術的事項は本件発明１の構成要件Ｅ「銃身部に対して設けられ，該銃身部に沿って移動し得るものとされたスライダ部」を充足する。

キ本件発明１の構成要件Ｆについて乙４の技術的事項において，ピストンＢは，ピストンＡの内部に設けられ，両ピストンはバレルの後方かつシリンダーノズル及びシリンダー（切り替えバルブ）内に設けられ，インパクトバルブが開いた状態で，タンク内のガスがインパクトバルブからシリンダー（切り替えバルブ）とピストンＡ及びピストンＢの間に入りこれらを押すものである。そして，ピストンＡ及びピストンＢはスライドと一体的に移動する部材である。したがって，本件発明１における「受圧部」の要件をピストンＡ及びピストンＢは充足する。よって，乙４の技術的事項は，本件発明１の構成要件Ｆ「該スライダ部における上記銃身部の後方となる部分内に設けられ，上記スライダ部と一体的に移動する部材である受圧部」の要件を充足する。

ク本件発明１の構成要件Ｇについて本件記事には，乙４の技術的事項の説明として以下の記載がある①　シリンダーノズルは，ラバーチェンバーとピストンＡ及びピストンＢとの間に銃口側は小径で段差を介した後方は径大に設けられる旨，更にスライド上部前端には下方向に突起した凸部の存在が図示される（本件記事３８頁図面）。同図面によれば，シリンダーノズルは，小径部分と大径部とが略等しい長さからなり，ピストンＡ及びピストンＢとラバーチェンバーとの間にはシリンダーノズルの小径部と大径部の略１／３，すなわちシリンダーノズルの大半が位置する。更に，作動中に関しては，ピストンＡ及びピストンＢとラバーチェンバーとの間に占めるシリンダーノズルの割合は更に大きくなる（［推測図］①ないし④）。

②「ブロックが降下した後はスライドのみ後退し，ハンマーをコックする。流入口からガスが排気されれば，シリンダーもスプリングで元に戻る。この後リコイル・スプリングでスライドは前進し，最初の状態に戻る」との説明，［推測図］③からさらに，ピストンＡ及びピストンＢは後退し特にピストンＢはピストンＡよりも後退することで，スライド及びスライド上部前端に設けられた凸部が後退しハンマーがさらに引かれているが，未だシリンダーノズルがマガジン上部に位置しており，凸部はシリンダーノズルの段差に［推測図］③より近接しているが，ＢＢ弾がラバーチェンバーへ入ることが出来ない旨の図示がある（本件記事［推測図］④）。

③　また，［推測図］①におけるハンマー位置と対比すると，［推測図］④に記載される状態はスライド後退の途中であることが分かり，［推測図］②の図示からは，スライドは［推測図］④の状態から更に後退するとともに，シリンダーノズルはその段差にスライドに設けられた凸部が係止され，スライドの後退とともに後退するものである。原告は，シリンダーノズルがマガジン上部から移動されることは，上記［推測図］①ないし④には図示されているわけではないと主張するが，ラバーチェンバーからＢＢ弾がなくなると次弾をマガジンから補給しなければならず，そのためには邪魔をしているシリンダーノズルがマガジン上部から移動する必要があるのであって，そのことは，上記［推測図］①ないし④の記載や本件記事４０頁上段の写真及びコメントから合理的に推測されるのであって，原告の批判は当たらない。

したがって，乙４の技術的事項において，シリンダーノズルはラバーチェンバーとピストンＡとピストンＢとの間に配され，スライダの移動方向に沿う方向に移動可能とされるものであるから，乙４の技術的事項のシリンダーノズルは本件発明１の可動部材に該当し，乙４の技術的事項は，本件発明１の構成要件Ｇ「装弾室と受圧部の間に配され，スライダ部の移動方向に沿う方向に移動可能とされた可動部材」を充足する。

ケ本件発明１の構成要件Ｈ①について乙４の技術的事項において，シリンダー（切り替えバルブ）は，本件発明１の可動部材に該当するシリンダーノズル内を移動する。したがって，乙４の技術的事項におけるシリンダー（切り替えバルブ）は，本件発明１のガス通路制御部に該当し，乙４の技術的事項は，本件発明１の構成要件Ｈ①を充足する。

コ本件発明１の構成要件Ｈ②について本件記事には，乙４の技術的事項の説明として以下の記載がある。

①「トリガーを引くとハンマーが倒れ，放出バルブを開いてＢＢ弾を飛ばす」との記載及びシリンダー（切り替えバルブ）のシリンダー銃口側先端に設けられる突起はシリンダーノズル内のラバーチェンバーに至る空間を未だ塞いでおらず，トリガーが引かれインパクトバルブが開きタンク内のガスがインパクトバルブからシリンダー（切り換えバルブ）とシリンダーノズルの隙間を通り，ラバーチェンバーに至り，ＢＢ弾を銃口側へ移動する旨の矢印による図示がある（本件記事３９頁［推測図］①）。

②「一瞬遅れて切り替えバルブを叩き，ガスをシリンダー内に入れる」との記載並びにハンマーがシリンダー（切り替えバルブ）の後部を叩き，そのためシリンダー（切り替えバルブ）は銃口側に移動してシリンダー（切り替えバルブ）先端の突起はシリンダーノズルの銃口側空隙を塞ぐ旨，さらに，インパクトバルブが開いた状態で，タンク内のガスがインパクトバルブからシリンダー（切り替えバルブ）とピストンＡ及びピストンＢの間に入り，これらを押す旨の矢印による図示がある（本件記事３９頁［推測図］②）。

すなわち，「本件発明１のガス導出通路部に該当する乙４の技術的事項のガス通路１ないし３から，本件発明１の可動部材に該当するシリンダーノズル内を通じて，本件発明１の装弾室に該当するラバーチェンバーに至るガス通路４」及び「本件発明１のガス導出通路部に該当するガス通路１ないし３から，本件発明１の可動部材に該当するシリンダーノズル内を通じて，本件発明１の受圧部に該当するピストンＡ及びピストンＢに至るガス通路５」の記載が，本件記事にはあるといえる。原告は，「ガス通路５」は，「ガス通路１ないし３」から，シリンダーノズル内ではなく，シリンダー（切り替えバルブ）内を通じてピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面に至るものとされていると主張するが，「ガス通路５」は，蓄圧室から「ガス通路１ないし３」を通じ，更にシリンダーノズル大径部下方のガス通路１～３に通じるガス通路及びシリンダー（切り替えバルブ）内を通じてピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面に至るものであり，シリンダーノズル内を通じているということは可能である。また，シリンダー（切り替えバルブ）は，シリンダーノズルの中に入っているのだから，この点からみても「ガス通路５」がシリンダーノズル内を通じているということは可能である。

そして，乙４の技術的事項は，ハンマーがシリンダー（切り替えバルブ）の後部を叩き，そのためシリンダー（切り替えバルブ）は銃口側に移動してシリンダー（切り替えバルブ）先端の突起はシリンダーノズルの銃口側空隙を塞ぎ，インパクトバルブが開いた状態で，タンク内のガスがインパクトバルブからシリンダー（切り替えバルブ）とピストンＡ及びピストンＢの間に入りこれらを押すガス通路５のあるものであるから，シリンダー（切り替えバルブ）が，ガス通路４及びガス通路５を開閉制御する構成を備えるものである。原告は，「ガス通路５」の主要部は，シリンダーノズルの大径部に設けられた透孔及びシリンダーノズルの大径部の一部分によって開閉制御されるのであって，シリンダー（切り替えバルブ）によって開閉制御されるのではないと主張するが，［推測図］によれば，「ガス通路５」が開閉制御される間，シリンダーノズルに設けられた透孔及びシリンダーノズルの大径部の一部分とも移動していないのであり，これらの部分が「ガス通路５」を開閉制御することはないというべきである。

以上より，乙４の技術的事項のシリンダー（切り替えバルブ）は，本件発明１におけるガス通路制御部に該当し，乙４の技術的事項は，本件発明１の構成要件Ｈ②「ガス導出通路部から可動部材内を通じて装弾室に至る第１のガス通路及びガス導出通路部から可動部材内を通じて受圧部に至る第２のガス通路の夫々を開閉制御し」を充足する。

サ本件発明１の構成要件Ｈ③について上記において指摘した本件記事の記載から，乙４の技術的事項においては，本件記事３９頁［推測図］①に図示される状態が，本件発明１における「第１の状態」に該当し，同［推測図］②ないし④に図示される状態及びそれに続く状態が，本件発明１における「第２の状態」に該当するといえる。そして，上記［推測図］①の状態から同［推測図］②ないし④及び④以後の状態への移行はシリンダー（切り替えバルブ）の移動によって行われる。原告は，シリンダーノズルがマガジン上部から移動されることは，上記［推測図］①ないし④には図示されているわけではないと主張するが，上記ク③において述べたとおり原告の批判は当たらない。

さらに，本件発明１出願前の平成５年２月５日公開のＣＤ－ＲＯＭ（乙６号証）には，「玩具空気銃」に関し以下の記載がある。

「そしてこの弾機の力による遊底の前進に伴ってピストンロッドも前進し，シリンダー室内でボルトの貫通孔に突出軸が入り，かつボルトもピストンロッドの前端面に押されて前進する。その際ボルトの前端は，弾丸把持チャンバーの後ろに供給された弾丸を前方に押出し，弾丸把持チャンバー内に弾丸を送りこみ，遊底も元の状態に戻る。」（同ＣＤ－ＲＯＭ【００１９】），「この様にして次弾の発射準備が整えられ，したがって更に引金を引くことにより前記した一連の動作が繰り返される。」（同ＣＤ－ＲＯＭ【００２０】），「また上記弾倉部３の上端の両側の係止縁９，９は弾丸把持チャンバー１５の後に位置しており，このチャンバー１５の後端にボルト１８の前端が接している場合はボルト１８が両端の係止縁９，９の間の間隙を通っている。従って弾丸６は当該ボルト１８に押えられ，各係止縁９の真下には上がってこれない。」（同ＣＤ－ＲＯＭ【００３３】）これらの記載は，弾丸把持チャンバーへの弾丸の補充に関する記載であるが，弾丸把持チャンバーは本件発明１の装弾室に相当するものであり，本件明細書１に開示された装弾室への弾丸の補充については，この公知文献により既に公知であったというべきである。

また，乙１１号証（平成５年２月１日発行の「月刊アームズ・マガジン２月号」）には，自動弾丸供給機構付玩具銃についての記載がある。

上記のような公知文献に照らすならば，本件記事の記載も自動弾丸供給機構付玩具銃の構成を説明しているものと解するのが自然である。

以上より，乙４の技術的事項のシリンダー（切り替えバルブ）は，本件発明１にいう「ガス通路制御部」に該当し，したがって，乙４の技術的事項は本件発明１の構成要件Ｈ③「開閉弁部によりガス導出通路部が開状態とされている期間において，前記第１のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを装弾室に供給する第１の状態から，前記第２のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを受圧部に作用させてスライダ部を後退させ，それに伴う可動部材の後退を生じさせて，弾倉部の一端から装弾室への弾丸の供給のための準備を行う第２の状態に移行する」を充足する。

シ本件発明１の構成要件Ｉについて本件記事には，乙４の技術的事項の説明として以下の記載がある。

①　マガジン内には５発のＢＢ弾が収納されている旨の図示がある（本件記事３８頁図面，［推測図］①ないし④）。ＢＢ弾発射後は，スライドが後退する旨の図示があり，［推測図］①におけるハンマー位置と対比すると，［推測図］④に記載される状態はスライド後退の途中であることが判る。

②　「ブロックが降下した後はスライドのみ後退し，ハンマーをコックする。流入口からガスが排気されれば，シリンダーもスプリングで元に戻る。この後リコイル・スプリングでスライドは前進し，最初の状態に戻る」との記載図示がある（本件記事［推測図］④，説明）。

ここで「ハンマーがコック」されるとは，ハンマーが水平方向になるまでスライドが後退して，ハンマー上にスライドが被さることでハンマーの垂直への移動を押える状態をいう。このときシリンダーノズルはスライド上部前端に設けられた凸部に引っ掛けられてスライドとともに後退する。この結果マガジン上部からシリンダーノズルが移動し，最上位に位置するＢＢ弾はシリンダーノズルのあった位置に上昇する。リコイルスプリングでスライドが前進すると（本件記事［推測図］④参照），シリンダーノズルも前進し，最上位に位置するＢＢ弾はシリンダーノズル先端に押されてラバーチェンバーに装弾される。

したがって，乙４の技術的事項の玩具銃は，マガジン内のＢＢ弾が順次ラバーチェンバーに供給されるものであって，本件発明１にいう自動供給機構を備えるものである。なお，前記実願平３－６４２３５号のＣＤ－ＲＯＭ（乙６）には弾丸把持チャンバーへの弾丸の補充についての記載があり，本件記事の記載もこれを前提としたものと解される。

以上より，乙４の技術的事項は，本件発明１の構成要件Ｉ「上記ＡないしＨを備えて構成される自動弾丸供給機構付玩具銃」を充足する。

ス進歩性の欠如について上記アないしシで述べてきたところから明らかなとおり，本件発明１の構成要件はすべて乙４の技術的事項に開示されている以上，本件発明１は新規性，進歩性を欠くものであり，明白な無効事由がある。

特に，本件明細書１において従来技術例として挙げられている実開平３－３８５９３号公報に開示されている技術との比較において，乙４の技術的事項と本件発明１を比較した場合，「①従来技術では複数の弁を含むとされるガス通路制御部を１個の開閉弁部を含むガス通路制御部に変更し，
②従来技術ではグリップ部内に配されていたガス通路制御部をスライダ部内に収納された可動部材内に配されたガス通路制御部に変更し，
③ガス通路の構成が複雑なものとなってしまうことを避け，しかも，装弾室に装填された弾丸の発射後にスライダ部の移動が開始されることになるために，可動部材内に構成要件Ｈにあるような「第１のガス通路」及び「第２のガス通路」を設け，さらに，第１のガス通路を開状態として蓄圧室からのガスを装弾室に供給する第１の状態から，第２のガス通路を開状態として蓄圧室からのガスを受圧部に作用させスライダ部及びそれに伴う可動部材の後退を生じさせて装弾室への弾丸の供給のための準備を行う第２の状態に移行するような，上記ガス通路の夫々を開閉制御するガス通路制御部を設けたこと」つまり構成要件Ｈの構成をとることという点では，全く同じ構成，作用効果を有するものである。このように乙４の技術的事項は，発明の最も重要な構成において本件発明１と同じ設計思想，作用効果を有するものであるから，乙４の技術的事項に基づいて本件発明１に想到することは極めて容易であるというべきである。

（原告の主張）被告ら及び補助参加人の主張は争う。本件発明１が新規性及び進歩性を備えていることは明らかであり，無効事由はない。被告ら及び補助参加人の主張する，乙４の技術的事項と本件発明１の対比は以下の点において明らかに誤っているものである。

ア本件発明１の構成要件Gについて(a)　被告ら及び補助参加人は，乙４の技術的事項におけるシリンダーノズルは，本件発明１の「可動部材」に該当し，本件発明の構成要件Gを充足すると主張するが誤りである。

まず，本件記事３８頁の図面に示されるシリンダーノズルは，全体の中央部から銃口側に伸びる小径部と全体の中央部からハンマー側に伸びる大径部とを有して形成されており，その大径部内にシリンダー（切り替えバルブ）が収容されている。そしてシリンダーノズルの大径部内に収容されたシリンダー（切り替えバルブ）にはピストンＡとピストンＢが収容されており，ピストンＡとピストンＢとは，それらの銃口側端面がガス圧を受ける受圧部（本件発明１の構成要件Ｆ（受圧部）に相当する）を形成している。本件記事３８頁の図面にあっては，シリンダーノズルの大径部内に収容されたシリンダー（切り替えバルブ）内におけるピストンＡとピストンＢの銃口側端面が形成する受圧部は，シリンダーノズルのハンマー側端部からその中央部に向かってシリンダーノズル全長の１／３ほど入り込んだ位置に達している。

これよりして，シリンダーノズルは，ラバーチェンバー（本件発明１の構成要件Ｃ（装弾室）に相当する。）と受圧部との間に配されたものではなく，ラバーチェンバーよりハンマー側の位置に，受圧部を内蔵するものとして配されているのである。いかにシリンダーノズルがラバーチェンバーとピストンＡ及びピストンＢとの間に位置する事になる部分を有していようとも，シリンダーノズルがラバーチェンバーとピストンＡ及びピストンＢとの間に設けられていることにはならない。

(b)　また，本件記事３８頁の図面，３９頁の［推測図］①ないし④及び同［推測図］に関する説明のいずれにおいても，本件記事に示されるシリンダーノズルの移動については，一切図示されても記載されてもいない。すなわち，本件記事においては，シリンダーノズルが可動体であるか否か，ましてや，シリンダーノズルがスライド（本件発明１の構成要件Ｅ（スライダ部）に相当する。）の移動方向に双方向に移動可能とされているかどうかは不明である。

(c)　それに対して，本件発明１の構成要件Ｇにいう「可動部材」は，装弾室と受圧部との間に配されなければならず，かつ，スライダ部の移動方向に沿う方向に移動可能とされていなければならない。したがって，乙４の技術的事項におけるシリンダーノズルは，本件発明１の構成要件Ｇにいう「可動部材」に該当するものでなく，乙４の技術的事項は，本件発明の構成要件Ｇを充足しない。

イ本件発明の構成要件Ｈについて(a)　被告ら及び補助参加人は，乙４の技術的事項におけるシリンダー（切り替えバルブ）は，本件発明１のガス通路制御部に該当し，本件発明１の構成要件Ｈ①，同Ｈ②及び同Ｈ③を充足すると主張するが誤りである。

(b)　乙４の技術的事項における「ガス通路４」は，「ガス通路１ないし３」からシリンダーノズル内（シリンダー（切り替えバルブ）の外側）を通じてラバーチャンバーに至るものとされている。したがって，「ガス通路４」の主要部がシリンダーノズルに形成されており，それゆえ，実際にはシリンダーノズルは本件発明１の構成要件Ｇ（可動部材）に該当しないが，シリンダーノズルが本件発明１の構成要件Ｇ（可動部材）に該当すると仮定してみると，「ガス通路４」は，本件発明１における第１のガス通路に相当することになる。

(c)　一方，乙４の技術的事項における「ガス通路５」は，「ガス通路１ないし３」から，シリンダーノズル内ではなく，シリンダー（切り替えバルブ）内を通じてピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面に至るものとされている。すなわち，「ガス通路５」は，シリンダーノズル内を通じていないのであり，「ガス通路５」の主要部はシリンダーノズルに形成されていない。

この点に関し，「ガス通路５」の主要部はシリンダーノズルに形成されていないとする理由について明らかにする。

一般に，ある物Ｑが他の物Ｓの内部に収容されており，かつ物Ｓが更に他の物Ｔに収容されている場合，物Ｑは物Ｓの中にあるとともに物Ｔの中にあるということができる。これは，物Ｑの位置と物Ｓ及び物Ｔとの関係を表しているのであり，物Ｑの位置は物Ｑによってのみ定まる。

しかしながら，ガス通路がどこを通じているか，換言すれば，ガス通路がどこに形成されているかについては，ガス通路が，ガスの通り道，すなわち，空間であることからして，上記の物Ｑの位置の場合とは異なる。例えば，ガス通路が物Ｓに形成されている場合，たとえ，物Ｓが物Ｔに収容されていたとしても，ガス通路は物Ｓに形成されているのであって，物Ｔに形成されているのではない。すなわち，ガス通路が形成された物Ｓが物Ｔに収容されているに過ぎず，ガス通路は物Ｓ内を通じているのであって，物Ｔ内を通じているのではない。空間であるガス通路が，物Ｔに形成されて物Ｔを通じたものとされるためには，物Ｔ内であって物Ｓの外部を通じるものとされなくてはならない。

「ガス通路５」の場合，本件記事３９頁の［推測図］②から明らかな様に，「ガス通路５」の主要部はシリンダー（切り替えバルブ）に形成されており，そのシリンダー（切り替えバルブ）がシリンダーノズルの大径部に収容されているのである。すなわち，「ガス通路５」の主要部は，シリンダー（切り替えバルブ）に形成されているのであってシリンダーノズルに形成されているのではなく，「ガス通路５」の主要部が形成されたシリンダ（切り替えバルブ）がシリンダーノズルの大径部に収容されているに過ぎないのであり，「ガス通路５」はシリンダー（切り替えバルブ）内を通じているのであって，シリンダーノズル内を通じているのではない。

(d)　「ガス通路５」がシリンダーノズル内を通じないものであれば，実際にはシリンダーノズルは本件発明１の構成要件Ｇ（可動部材）に該当しないが，シリンダーノズルが本件発明１の構成要件Ｇ（可動部材）に該当すると仮定してみても，「ガス通路５」は，本件発明１における第２のガス通路に相当しないことになる。なぜなら，本件発明１における第２のガス通路は，ガス導出通路部から可動部材内を通じて受圧部に至るガス通路でなければならないからである。

(e)　さらに，本件記事３８頁の図面からわかるように，シリンダー（切り替えバルブ）がシリンダーノズルに形成された「ガス通路４」の主要部を開状態にするとき，シリンダー（切り替えバルブ）に形成された「ガス通路５」の主要部を閉状態にするものは，シリンダーノズルの大径部の一部分であり，また，シリンダー（切り替えバルブ）がシリンダーノズルに形成された「ガス通路４」の主要部を開状態にするとき，シリンダー（切り替えバルブ）に形成された「ガス通路５」の主要部を閉状態にするものは，シリンダーノズルの大径部に設けられた透孔である。すなわち，「ガス通路５」の主要部は，シリンダーノズルの大径部に設けられた透孔及びシリンダーノズルの大径部の一部分によって開閉制御されるのであって，シリンダー（切り替えバルブ）によって開閉制御されるのではない。

(f)　このように，「ガス通路４」の主要部と「ガス通路５」の主要部とは，両者がシリンダーノズルに形成されていて，それらの夫々をシリンダーノズル内に配されたシリンダー（切り替えバルブ）が開閉制御するものとはされていない。そして，「ガス通路１ないし３」からシリンダー（切り替えバルブ）内を通じてラバーチェンバーに至る「ガス通路４」は，シリンダー（切り替えバルブ）によって開閉制御されるが，「ガス通路１ないし３」からシリンダー（切り替えバルブ）内を通じてピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面に至る「ガス通路５」は，シリンダーノズルの大径部に設けられた透孔及びシリンダーノズルの大径部の一部分によって開閉制御されるのであって，シリンダー（切り替えバルブ）によって開閉制御されるのではない。換言すれば，シリンダー（切り替えバルブ）は，「ガス通路４」については開閉制御するが，「ガス通路５」については開閉制御しない。

(g)　さらに，本件記事３９頁の［推測図］②ないし④及びそれらについての説明にあっては，「ガス通路５」が開状態とされるとき，タンク（本件発明１の構成要件Ｂ（蓄圧室）に相当する。）からのガスをピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面に作用させてスライドを後退させることは記載されているが，それに伴ってシリンダーノズルの後退を生じさせて，マガジン（本件発明１の構成要件Ａ（弾倉部）に相当する。）の一端からラバーチェンバーへの弾丸の供給のための準備を行うことについては，一切記載されておらず，それゆえ，そのことを本件記事３９頁の［推測図］②ないし④上において読み取ることもできない。

したがって，シリンダー（切り替えバルブ）は，「ガス通路４」を開状態として，タンク（本件発明１の構成要件Ｂ（蓄圧室）に相当する。）からのガスをラバーチェンバーに供給する状態はとるが，「ガス通路５」を開状態として，タンクからのガスをピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面に作用させてスライドを後退させ，それに伴うシリンダーノズルの後退を生じさせて，マガジン（本件発明１の構成要件Ａ（弾倉部）に相当する。）の一端からラバーチェンバーへの弾丸の供給のための準備を行う状態はとらない。

(h)　これに対して，本件発明１の構成要件Ｈ①ないし③（ガス通路制御部）は，可動部材内において移動可能に設けられ（Ｈ①），ガス導出通路部から可動部材内を通じて装弾室に至る第１のガス通路及びガス導出通路部から可動部材内を通じて受圧部に至る第２のガス通路の夫々を開閉制御し（Ｈ②），開閉弁部によりガス導出通路部が開状態とされている期間において，第１のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを装弾室に供給する第１の状態から，第２のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを受圧部に作用させて，スライダ部を後退させ，それに伴う可動部材の後退を生じさせて，弾倉部の一端から装弾室への弾丸の供給のための準備を行う第２の状態に移行するもの（Ｈ③）でなければならない。乙４の技術的事項におけるシリンダー（切り替えバルブ）は，本件発明１のガス通路制御部に該当しない。

(i)　なお，被告ら及び補助参加人は，実開平３－６４２３５号のＣＤ－ＲＯＭを挙げ，同ＣＤ－ＲＯＭの記載から，乙４の技術的事項が本件発明１の構成要件Ｈ③を充足することは明らかであると主張するが，失当である。なぜなら，たとえ，上記ＣＤ－ＲＯＭに弾丸把持チャンバーへの弾丸の補給についての記載があるとしても，そのことによって，乙４の技術的事項が変わるわけではなく，本件記事３９頁の［推測図］②ないし④及びそれらについての説明において，スライドの後退に伴ってシリンダーノズルの後退を生じさせて，マガジンの一端からラバーチェンバーへの弾丸の供給のための準備を行うことが一切記載されておらず，同［推測図］②ないし④に示されるシリンダー（切り替えバルブ）が，「ガス通路５」を開状態として，タンクからのガスをピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面に作用させてスライドを後退させ，それに伴うシリンダーノズルの後退を生じさせて，マガジンの一端からラバーチェンバーへの弾丸の供給のための準備を行うという状態をとるものでないことについての事実は変わらないからである。

ウ本件発明１の構成要件Ｉについて(a)　被告ら及び補助参加人は，乙４の技術的事項として推測された玩具銃は，本件発明１の自動供給機構付玩具銃に該当し，本件発明１の構成要件Ｉを充足すると主張するが誤りである。

(b)　上記ア及びイに述べてきたところから明らかなとおり，乙４の技術的事項として推測された玩具銃は，少なくとも，本件発明１の構成要件Ｇ（可動部材），すなわち，装弾室と受圧部との間に配され，スライダ部の移動方向に沿う方向に移動可能とされた可動部材を備えておらず，それゆえ，本件発明１における第１のガス通路，すなわち，ガス導出通路部から可動部材内を通じて装弾室に至るガス通路，及び，第２のガス通路，すなわち，ガス導出通路部から可動部材内を通じて受圧部に至るガス通路が形成されておらず，さらに，本件発明１の構成要件Ｈ①ないしＨ③（ガス通路制御部），すなわち，可動部材内において移動可能に設けられ（Ｈ①），ガス導出通路部から可動部材内を通じて装弾室に至る第１のガス通路及びガス導出通路部から可動部材内を通じて受圧部に至る第２のガス通路の夫々を開閉制御し（Ｈ②），開閉弁部によりガス導出通路部が開状態とされている期間において，第１のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを装弾室に供給する第１の状態から，第２のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを受圧部に作用させてスライダ部を後退させ，それに伴う可動部材の後退を生じさせて，弾倉部の一端から装弾室への弾丸の供給のための準備を行う第２の状態に移行するガス通路制御部を備えていない。したがって，乙４の技術的事項として推測された玩具銃は，本件発明１に係る自動弾丸供給機構付玩具銃には該当しない。

エ本件発明１が進歩性を有していることについて(a)　これまでに述べてきたところから，乙４の技術的事項として推測された玩具銃は本件発明１に係る自動弾丸供給機構付玩具銃には該当せず，したがって，乙４の技術的事項が本件発明１を開示したものではないことは明らかである。

そこで，本件記事に開示された技術事項から当業者が本件発明１を容易に想到することができたものかどうかを検討する。

(b)　まず，乙４の技術的事項として推測された玩具銃において，シリンダーノズルをラバーチェンバーとの受圧部，すなわち，ピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面との間に配されたものとすることには，そうすべき必然性がなく，また，そうするためには，シリンダーノズルの大径部を大規模に変形させなくてはならない。それゆえ，シリンダーノズルをラバーチェンバーとピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面との間に配されたものとすることに想到することは，装弾室と受圧部との間に配された可動部材を備えた本件発明１の構成を知った当業者にとって初めて容易とされるのであって，本件発明１の構成を知らない当業者にとっては容易ではなかったというべきである。

(c)　次に，乙４の技術的事項として推測された玩具銃において，「ガス通路５」を，その主要部がシリンダーノズルに形成されて，「ガス通路１ないし３」から，シリンダー（切り替えバルブ）の外部であってシリンダーノズル内を通じてピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面に至るものとなすことには，そうすべき必然性がなく，また，そうするためには，シリンダー（切り替えバルブ）の外部であってシリンダーノズル内を通じることになる「ガス通路５」を開閉制御する新たな手段を設けなければならない。それゆえ，「ガス通路５」を，その主要部がシリンダーノズルに形成されて，「ガス通路１ないし３」から，シリンダー（切り替えバルブ）の外部であってシリンダーノズル内を通じてピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面に至るものとなすことに想到することは，ガス導出通路部から可動部材内を通じて受圧部に至る第２のガス通路を備えた本件発明１の構成を知った当業者であればいざ知らず，本件発明１の構成を知らない当業者にとっては容易ではなかったというべきである。

(d)　さらに，乙４の技術的事項として推測された玩具銃において，シリンダー（切り替えバルブ）を，「ガス通路４」について開閉制御するとともに，「ガス通路５」についても開閉制御するようになし，さらに，「ガス通路４」を開状態として，タンクからのガスをラバーチェンバーに供給する状態から，「ガス通路５」を開状態として，タンクからのガスをピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面に作用させてスライドを後退させ，それに伴うシリンダーノズルの後退を生じさせて，マガジンの一端からラバーチェンバーへの弾丸の供給のための準備を行う状態に移行するものとなすことには，そうすべき必然性がなく，また，そうすることは，「ガス通路５」が，その主要部がシリンダー（切り替えバルブ）に形成されていて，シリンダー（切り替えバルブ）内を通じるものとされている限り無理である。それゆえ，シリンダー（切り替えバルブ）を，「ガス通路４」について開閉制御するとともに，「ガス通路５」についても開閉制御するようになし，さらに，「ガス通路４」を開状態として，タンクからのガスをラバーチェンバーに供給する状態から，「ガス通路５」を開状態としてピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面に作用させてスライドを後退させ，それに伴うシリンダーノズルの後退を生じさせて，マガジンの一端からラバーチェンバーへの弾丸の供給のための準備を行う状態に移行するものとなすことは，可動部材内において移動可能に設けられ，ガス導出通路部から可動部材内を通じて装弾室に至る第１のガス通路及びガス導出通路部から可動部材内を通じて受圧部に至る第２のガス通路の夫々を開閉制御する本件発明１の構成要件Ｈ（ガス通路制御部）を備えた本件発明１の構成を知った当業者であればいざ知らず，本件発明１の構成を知らない当業者にとっては容易ではなかったというべきである。

なお，たとえ，被告ら及び補助参加人が主張するように実願平３－６４２３５号のＣＤ－ＲＯＭに弾丸把持チェンバーへの弾丸の補充についての記載があるとしても，そのことと，乙４の技術的事項として推測された玩具銃において，シリンダー（切り替えバルブ）を，「ガス通路５」を開状態として，タンクからのガスをピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面に作用させてスライドを後退させ，それに伴うシリンダーノズルの後退を生じさせて，マガジンの一端からラバーチェンバーへの弾丸の供給のための準備を行う状態をとるものとなすこととは，別段の関係にはなく，後者は，上記ＣＤ－ＲＯＭの存在に関わりなく，当業者にとっては容易ではなかったというべきである。

(e)　以上の点からすれば，本件発明１が本件記事に開示された技術的事項に基づいて当業者が容易に想到することができたものでなかったことは明らかである。さらに，本件記事掲載後に本件記事を掲載した者が本件記事で行った推測はすべて外れた旨のコメントをしていることも，本件記事が本件発明１に結び付くようなものではないことの証左である。

(4)　マルゼン製品は本件発明２の技術的範囲に属するか（原告の主張）

アマルゼン製品の構造は，前記(1)（原告の主張）記載のとおりであり，その構成ａないしｈはそれぞれ本件発明２の構成要件ＡないしＨをすべて充足するから，マルゼン製品は本件発明２の技術的範囲に属する。

イ被告ら及び補助参加人は，本件発明２の構成要件となっている「可変容積圧力室」について，「蓄圧室からのガスの供給を受けて容積が変化する気密な室（部屋）からなり，かつこの室は，スライダ部の後退及び前進の間，終始可変容積圧力室としての機能を保ちつつスライダ部と一体的に移動するものでなければならない」と主張し，マルゼン製品はこのような「可変容積圧力室」の構成を欠いているから本件発明２の構成要件を充足しないと主張する。

しかしながら，「可変容積圧力室」に関する上記の被告ら及び補助参加人の理解はそもそも誤っており，「スライダ部と一体的に移動する可変容積圧力室」が「気密性」を保持することは，スライダ部後退の期間に限ってみたとしても，本件発明２の要件となっていないのであるから，被告ら及び補助参加人の主張は失当である。

（被告ら及び補助参加人の主張）

ア原告の主張は否認する。マルゼン製品は，本件発明２の構成要件を充足しない。

イ本件発明２は「スライダ部と一体的に移動する可変容積圧力室」を必須構成要件とし，スライダ部の後退・前進に際し，その間ガスの供給を受けて容積が変化する気密な室としての機能を保ちつつ，終始スライド部と一体的に移動する構成を特徴とするものである。

これに対し，マルゼン製品は，別紙「被告ら説明書」に記載するとおり，被告図面ｆの時点では，ノズルブロック２２の後部がシリンダーブロック２３の開口端部より離脱し，シリンダーブロック２３の外部に位置する状態となる。そのため圧縮ガスは，ノズルブロック２２とシリンダーブロック２３との間隙から急速に大気中に排出される。つまり，マルゼン製品は，ボルト２の後退に際し，その途中（被告図面ｆ）の時点でシリンダーブロック２３とノズルブロック２２とが分離し，シリンダーブロック２３とノズルブロック２２内の圧力を急速に低下させるものであって，ボルト２の後退に際しその間終始気密な室としての機能を保ったままの「可変容積圧力室」を有しない。また，上記のボルト２の後退の際に，ボルト２と一体に移動するのは，シリンダーブロック２３であってノズルブロック２２はボルト２と一体的には移動しない。以上のように，マルゼン製品は，「スライダ部と一体的に移動する」「可変容積圧力室」に相当するものを有しておらず，本件発明２の技術的範囲に属しない。

ウさらに，本件発明２の構成要件Ｈにおいても，本件発明１の構成要件Ｈと同様に，第１のガス通路を開状態として蓄圧室からのガスを装弾室に供給し弾丸を発射する第１の状態から，弾丸の発射後に第２のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを受圧部に作用させてスライダ部を後退させ，それに伴う可動部材の後退を生じさせて弾倉部の一端から装弾室への弾丸（次弾）の供給のための準備を行う第２の状態に移行するガス通路制御部を備えていることが要件となっている。

しかしながら，「争点(2)マルゼン製品は本件発明１の技術的範囲に属するか」における「被告ら及び補助参加人の主張」に述べたとおり，マルゼン製品は上記のような構成を有しないから，本件発明２の構成要件Ｈを充足せず，この点からもマルゼン製品は本件発明２の技術的範囲に属しないというべきである。

(5)　補償金請求権の内容

ア原告は，被告らに対し，前記１（前提となる事実）(7)にあるとおり，本件発明１及び本件発明２に係る特許が出願公開されたことを警告した。しかしながら，被告らは，上記書面到達の日から特許登録日の前日である平成８年９月１８日までの間に，マルゼン製品を少なくとも下記丁数を下回らない数量販売し，下記金額を下回らない売上げを得た。

(a)　被告イリサワイ号物件１９２４丁１６２２万５９２０円ロ号物件１２２４丁６７９万６８００円(b)　被告桑田商会イ号物件１５４０丁１２９８万８８００円ロ号物件２４４８丁５３５万６８００円(c)　被告大友商会イ号物件１５４０丁１２９８万８８００円ロ号物件２４４８丁５３５万６８００円(d)　被告フジカンパニーイ号物件１９２４丁１６２２万５９２０円ロ号物件１２２４丁６７９万６８００円(e)　被告東海模型イ号物件７７０丁６４９万４４００円ロ号物件４８４丁２６７万８４００円(f)　被告大阪プラスチックモデルイ号物件７７０丁６４９万４４００円ロ号物件４８４丁２６７万８４００円

イ本件発明１及び本件発明２の実施料率は，いずれも１２パーセントが相当である。

ウよって，原告は被告らに対し，特許法６５条１項に基づき，それぞれ下記の補償金請求権を有する。

(a)　被告イリサワ２７６万２７２６円(b)　被告桑田商会２２０万１４７２円(c)　被告大友商会２２０万１４７２円(d)　被告フジカンパニー２７６万２７２６円(e)　被告東海模型１１０万０７３６円(f)　被告大阪プラスチックモデル１１０万０７３６円

エなお，被告らは，自らが主張するマルゼン製品販売数量の根拠となる資料として，ごく一部を除き，商法上保存義務が課されている自社の会計帳票は存在しないとの理由で，それぞれの仕入先が保存している売上帳あるいは納品伝票を提出するにとどまっている。しかしながら，被告らが提出した帳簿類は不自然極まりない内容を含むものであり，その信用性は低いといわざるを得ない。少なくとも原告主張の数量は販売したと認めるのが相当である。

（被告らの主張）原告の主張は争う。被告らが，本件警告書到達の日から平成８年９月１８日までの間に販売したマルゼン製品の数量は，別表「被告問屋らのマルゼン製品取扱数量一覧」の「補償金分」欄記載のとおりである。

また，補償金請求権は実施料相当額と法定されているところ，原告は玩具銃メーカーであり，いわゆる製造問屋（メーカーが問屋に対して商品を販売する業務）としての営業活動があったとしても，純粋な意味で問屋業を営む業者ではない。また，本件では，原告はマルゼン製品について，確定したマルゼン高裁判決に基づき，メーカーである補助参加人から特許法６５条１項に基づく補償金の弁済を受けている。しかも，補償金の額は，通常の実施料をもはるかに上回っている。したがって，原告は既に実施料相当額を回収済みであって重ねて被告らに請求することはできないというべきである。仮に原告が問屋業務を行っているとしても，その規模は被告らの比ではなく，原告が被告らと同様の利益を上げられなかったことは明白であり，被告らに対して補償金を請求することはできないというべきである。

(6)　補償金請求権の消滅時効（被告らの主張）

ア仮に原告の主張する補償金請求権が存在したとしても，特許法６５条５項において準用する民法７２４条の規定により，原告の被告らに対する補償金請求権は，本件発明１及び２の特許登録日である平成８年９月１９日の３年後である平成１１年９月１９日の経過により時効消滅している。

被告らは，原告に対し，平成１４年８月２９日の本件口頭弁論期日において，上記時効を援用した。

イ原告は，被告らがマルゼン製品を扱っていることについて，本件訴訟を提起するまで知らなかったので，時効期間は進行していない旨主張しているが，失当である。

原告は，被告らに対し，平成７年６月当時から本件警告書を被告らに対して送付したり，調査会社らしき機関まで利用するなどして，自らの特許権を侵害するであろう者に対して並々ならぬ関心を寄せていたのであり，被告らがマルゼン製品を販売していたとして，原告がそれを本件訴訟の提起まで知らなかったということはあり得ない。

また，玩具銃を扱う問屋は，全玩具銃メーカー，全玩具銃製品を扱っていることが前提とされるものであるところ，原告代表者は，平成８年ころには，被告らも加盟している業界団体と密接な関係を有する玩具銃メーカーの団体の理事長の立場にあったものであり，被告らの存在を知らなかったということもあり得ない。また，平成８年ころの被告らの取扱商品については原告も広告を掲載している雑誌に掲載されていたものである。

このように，原告は，本件特許権１及び２が登録された平成８年９月１９日以前から，被告らがマルゼン製品を扱っている事実を知っていたものであって，上記の原告の主張は到底信用できない。

ウ被告らと原告とは，同一の玩具業界に属するのであって，仮に原告の主張するように，被告らがマルゼン製品を扱っている事実を知らなかったとしても，原告は被告らがマルゼン製品を扱っていることを調べようとすれば容易に調べられたことは明らかである。つまり，マルゼン製品は，イ号物件につき平成７年１２月ころから，ロ号物件につき平成８年４月ころから販売が開始されているのであって，そのころから原告はマルゼン製品を各小売店から入手できる立場にあったはずであり，それを遡っていかなる問屋でマルゼン製品を扱っているかは容易に調べられたはずである。すなわち，遅くとも本件特許権１及び２が登録された平成８年９月１９日の時点では，原告は，どの問屋でマルゼン製品を扱っているかを認識しうる状況にあったことになる。

この点，損害賠償請求権の消滅時効の起算点についての「損害及ヒ加害者ヲ知リタル時」（民法７２４条）とは，被害者が実際に知ったときはもとより，通常使用しうる手段で調べれば容易に確知し得る状況にある場合も含まれるものと解すべきである。なぜなら，不法行為の消滅時効は，長時間経過した場合の立証の困難さから公平を考えてかかる消滅時効期間を定めたものとされるが，被害者が容易に加害者及び損害を知り得るのにそれをことさら放置していた場合にまで消滅時効の進行を認めないことは，加害者の反証の困難さを考慮し公平に反するからである。

上記のとおり，原告は本件特許権１及び２が登録された平成８年９月１９日以前から，被告らがマルゼン製品を扱っている事実を容易に知り得べき立場にいたことは間違いがないのであるから，原告の補償金請求権は，登録日である平成８年９月１９日から３年が経過した平成１１年９月１９日をもって消滅時効が完成しているというべきである。

（原告の主張）原告の被告らに対する補償金請求権は，次の事情により時効期間が進行していないから，被告らの消滅時効の主張は理由がない。

ア原告は，本件特許権１及び２が平成７年４月１８日に出願公開されたことにより，玩具業界の中で玩具銃を扱っている各問屋すべてに対し警告文書を発送した。そして，平成８年９月１９日に本件特許権１及び２は登録されたが，原告は，どの問屋が特許権を侵害する玩具銃を扱っているかは把握していなかった。

イその後，原告は，補助参加人及び有限会社丸前商店を被告として，特許権侵害差止等を求めて訴訟を提起し，認容判決を得た。そこで，業界内で本件特許権１を侵害するマルゼン製品を業として販売していると思われる被告らに対し，訴訟を提起したのである。

ウ被告らを含む問屋については，その性質上，現実に店舗を構えて商品を販売する営業形態をとっておらず，原告にとって一体どの問屋がマルゼン製品を取り扱っているかは確知しえない。この意味において，原告は，各被告の侵害行為について未だに明確な認識がなく，「損害」についての「具体的かつ現実的な」認識を有していたとはいえず，消滅時効は進行していないというべきである。

エなお，被告らは，損害賠償請求権の消滅時効の起算点についての「損害及ヒ加害者ヲ知リタル時」（民法７２４条）とは，被害者が実際に知ったときはもとより，通常使用しうる手段で調べれば容易に確知し得る状況にある場合も含まれるものと解すべきであると主張するが，このような解釈は，判例に反するのみならず，特許権侵害の被害者に酷な負担を強いるものであって公平を失する。もっとも，仮にこのような解釈を採用したとしても，本件において，原告は「通常使用しうる手段で調べれば容易に覚知し得る場合」にはなかったものである。

(7)　原告の損害（原告の主張）

ア被告らは，マルゼン製品が本件発明１及び本件発明２の技術的範囲に属するものであるにもかかわらず，特許登録日である平成８年９月１９日から現在までマルゼン製品を販売し，売上げを得ている。

イ被告らがマルゼン製品の販売活動により得た利益は当該製品の販売額（定価×販売数量）の１０パーセントを下らない。

イ号物件の定価は，「イングラムベーシック」が１万３５００円，「イングラムフルセット」が１万６８００円，ロ号物件の定価は，「ＵＺＩピストルベーシック」が８５００円，「ＵＺＩピストルフルセット」１万２０００円，「マイクロＵＺＩ」が１万２０００円であるので，被告らが得る各マルゼン製品１丁についての利益は，「イングラムベーシック」が１３００円，「イングラムフルセット」が１６８０円，「ＵＺＩピストルベーシック」が８５０円，「ＵＺＩピストルフルセット」が１２００円，「マイクロＵＺＩ」が１２００円となる。

したがって，被告らが得た利益は下記のとおりである。

(a)　被告イリサワイ号物件　 　販売丁数イングラムベーシック２４００丁３２４万００００円イングラムフルセット３６丁６万０４８０円ロ号物件ＵＺＩピストルベーシック３５４０丁３００万９０００円ＵＺＩピストルフルセット１３２丁１５万８４００円マイクロＵＺＩ１７７０丁２１２万４０００円利益合計８５９万１８８０円(b)　被告桑田商会イ号物件　 　販売丁数イングラムベーシック１９２０丁２５９万２０００円イングラムフルセット３０丁４万０４００円ロ号物件ＵＺＩピストルベーシック２８３２丁２４０万７２００円ＵＺＩピストルフルセット１００丁１２万００００円マイクロＵＺＩ１４１６丁１６９万９２００円利益合計６８６万８８００円(c)　被告大友商会イ号物件　 　販売丁数イングラムベーシック１９２０丁２５９万２０００円イングラムフルセット３０丁５万０４００円ロ号物件ＵＺＩピストルベーシック２８３２丁２４０万７２００円ＵＺＩピストルフルセット１００丁１２万００００円マイクロＵＺＩ１４１６丁１６９万９２００円利益合計６８６万８８００円(d)　被告フジカンパニーイ号物件　 　販売丁数イングラムベーシック２４００丁３２４万００００円イングラムフルセット３６丁６万０４８０円ロ号物件ＵＺＩピストルベーシック３５４０丁３００万９０００円ＵＺＩピストルフルセット１３２丁１５万８４００円マイクロＵＺＩ１７７０丁２１２万４０００円利益合計８５９万１８８０円(e)　被告東海模型イ号物件　 　販売丁数イングラムベーシック９６０丁１２９万６０００円イングラムフルセット１５丁２万５２００円ロ号物件ＵＺＩピストルベーシック１４１６丁１２０万３６００円ＵＺＩピストルフルセット５０丁６万００００円マイクロＵＺＩ７０８丁８４万９６００円利益合計３４３万４４００円(f)　被告大阪プラスチックモデルイ号物件　 　販売丁数イングラムベーシック９６０丁１２９万６０００円イングラムフルセット１５丁２万５２００円ロ号物件ＵＺＩピストルベーシック１４１６丁１２０万３６００円ＵＺＩピストルフルセット５０丁６万００００円マイクロＵＺＩ７０８丁８４万９６００円利益合計３４３万４４００円

ウよって，特許法１０２条２項により，原告の損害は各被告ごとに以下のとおりと推定されるものである。

(a)　被告イリサワ８５９万１８８０円(b)　被告桑田商会６８６万８８００円(c)　被告大友商会６８６万８８００円(d)　被告フジカンパニー８５９万１８８０円(e)　被告東海模型３４３万４４００円(f)　被告大阪プラスチックモデル３４３万４４００円

エなお，被告らは，自らが主張するマルゼン製品販売数量の根拠となる資料として，ごく一部を除き，商法上保存義務が課されている自社の会計帳票は存在しないとの理由で，それぞれの仕入先が保存している売上帳あるいは納品伝票を提出するにとどまっている。しかしながら，被告が提出した帳簿類は不自然極まりない内容を含むものであり，その信用性は低いといわざるを得ない。

（被告らの主張）

ア損害の推定が許されないことについて不法行為に基づく損害賠償請求権とは，権利者が被った損害のてん補を目的とするものである以上，権利者が現に被った損害の額以上の損害賠償請求権が認められるのは不合理である。つまり，原告は，侵害者のうち，メーカー，問屋，小売店のいずれに対しても特許法１０２条２項による損害賠償を請求することはできても，原告が現に被った損害の額以上の損害賠償請求が認められるのは不当であり，同一侵害品について，メーカー，問屋，小売店のそれぞれが得た利益の総額を，原告の逸失利益として常に請求し得るというものではない。

この点，原告は玩具銃メーカーであり，いわゆる製造問屋（メーカーが問屋に対して商品を販売する業務）としての営業活動があったとしても，純粋な意味で問屋業を営む業者ではない。実際，原告は平成１４年４月までは小売店への卸業務（問屋業務）は行っていなかった。

したがって，原告に対しメーカーとしての損害がてん補されれば，それ以上の問屋の分としての損害賠償請求を認めるのは不合理である。そして，本件において原告は，マルゼン製品について，メーカーである補助参加人及び卸売業者である有限会社丸前商店から，確定したマルゼン高裁判決に基づき，特許法１０２条２項に基づく損害賠償金の弁済を受けている。

つまり，原告は，メーカーとしては，マルゼン製品について，補助参加人と有限会社丸前商店の売上利益を逸失利益として回収することにより，本件特許権１及び２の侵害による損失を既に全額回収しているのであって（同一需要に対する損害は既に回収済み），さらに本訴において問屋の利益を逸失利益として請求する訴えの利益を欠くものである。

さらに，被告らは，それぞれ問屋としての営業基盤，顧客先，販路を有し，原告とは異なる営業組織，販売力によって利益を得ているので，原告のようなメーカーと比べて，営業形態，顧客範囲，利益率等は大きく異なるのであり，被告らがマルゼン製品の販売を止めたとしても，原告が被告らの販売数を売り上げ，被告らの得た利益を上げることは不可能である。

加えて，平成９年当時，市場には，本件特許権１及び２の実施品の競合品となるべき玩具銃が多数存在していたのであって，被告らがマルゼン製品の販売を中止したからといって，原告が同量販売できたともいえない。

したがって，本件においては特許法１０２条２項の推定は及ばないというべきである。

イ販売数量について原告の主張は争う。被告らが，平成８年９月１９日以降に販売したマルゼン製品の数量は，別表「被告問屋らのマルゼン製品取扱数量一覧」の「損害賠償時効消滅分」欄及び「損害賠償（時効中断）」欄記載のとおりであり，原告の主張は過大である。なお，原告は，被告らが証拠として提出した帳簿類について信用できない旨主張するが，原告の主張はいわれのない非難に過ぎない。特に補助参加人及び有限会社丸前商店の販売については，マルゼン事件において計算鑑定が行われているところ，被告らが証拠として提出した帳簿類は当該計算鑑定の結果とも矛盾のないものであって，十分に信用できるものである。

ウ販売単価について原告は，被告らの利益を算定する基礎となるマルゼン製品の価格につき，イ号物件につき「イングラムベーシック」「イングラムフルセット」，ロ号物件につき「ＵＺＩピストルベーシック」「ＵＺＩピストルフルセット」「マイクロＵＺＩ」の各商品ごとの価格を基準とすべきであると主張している。

しかし，これらマルゼン製品において，「フルセット」というのは「ベーシック」の構成製品に，マガジン（標準品よりも多数装弾可能なもの），外部ガスボンベとの接続ホース等を付加しただけのものであり，しかもこれら付加品は別途アクセサリーとしてばら売りでの購入も可能なものであって，単に消費者の購入の便宜を考えてセット販売したものに過ぎない。

また，ロ号物件の「マイクロＵＺＩ」も，「ＵＺＩピストルベーシック」に金属製の折り畳み式ストック（銃床）を付加しただけのものである。

上記のとおり，マルゼン製品の「フルセット」及びロ号物件の「マイクロＵＺＩ」は，それぞれ「ベーシック」製品にオプションを付加したものに過ぎず，マルゼン製品の価格は，それぞれ「ベーシック」の価格を基礎とすべきである。

(8)　損害賠償請求権の消滅時効（被告らの主張）

ア仮に原告の主張する損害賠償請求権が存在したとしても，原告の被告らに対する損害賠償請求権は，本件発明１及び２の特許登録日である平成８年９月１９日の３年後である平成１１年９月１９日より，日々時効消滅している被告らは，平成１４年８月２９日の本件口頭弁論期日において，上記消滅時効を援用した。

イ原告は，被告らがマルゼン製品を扱っていることについて，本件訴訟を提起するまで知らなかったので，時効期間は進行していない旨主張しているが，前記(6)の「被告らの主張」イで述べたとおり，原告の主張は失当である。

ウまた，原告は時効の中断を主張する。しかし，マルゼン製品の販売による損害は，日々における個々の製品の販売により生じるものであり，原告が被告らに対し催告をしたとする日（被告大友商会，同フジカンパニー及び同大阪プラスチックモデルについては平成１４年３月４日，その他の被告らに対しては同年３月２日）から過去３年間分のマルゼン製品の販売に関しては，平成１４年６月１４日の本平件訴訟の提起により時効は中断するが，それ以前の分に関しては時効は中断しない。つまり，被告大友商会，同フジカンパニー及び同大阪プラスチックモデルについては平成８年９月１９日から平成１１年３月１日までのマルゼン製品販売分，その他の被告については平成８年９月１９日から平成１１年３月３日までのマルゼン製品販売分に関しては時効の中断は生じない。

（原告の主張）

ア原告の被告らに対する損害賠償請求権は，前記(6)の「原告の主張」に述べた事情により，原告は，被告らが本件特許権１及び２を侵害するマルゼン製品を扱っている事実については本件訴訟を提起するまで知らなかったものであり，時効期間は進行していないのであるから，被告らの消滅時効の主張は理由がない。

イ被告らの主張するように，原告の被告らに対する損害賠償請求権について，平成１１年９月１９日より日々時効消滅しているとしても，原告は被告大友商会，被告フジカンパニー及び被告大阪プラスチックモデルについては平成１４年３月４日に，その余の被告については同月２日に催告を行い，同年６月１４日に本件訴訟を提起した。したがって，原告の被告らに対する損害賠償請求権は，平成１４年３月２日ないし同月４日に時効が中断している。

(9)　不当利得返還請求（原告の主張）

ア補償金請求権消滅後の不当利得返還請求仮に，被告らの主張するように，原告の被告らに対する補償金請求権が時効消滅しているとしても，被告らは，警告書到達の日から平成８年９月１８日までの間に，実施料相当額の金員を利得したものであるから，原告は被告らに対し，不当利得返還請求権を有している。

被告らは，補償金請求権について，「立法政策上，改正法によって創設された特殊の権利であって，不法行為による損害賠償請求権とも不当利得返還請求権とも異なるものと解される。したがって，補償金請求権に重複して不当利得返還請求権が発生するとは解せず，補償金請求権の消滅時効が完成した場合には，もはや不当利得返還請求はなし得ないと解すべきである」と主張する。しかし，仮に補償金請求権が，被告らが主張するように法によって創設された権利であるとしても，そのことから直ちに不当利得返還請求をなし得ないことにはならない。

不当利得の制度は，損失者と利得者との間に生じている不当な財産法秩序を回復するため，公平の理念に基づいて利得者にその利得の返還義務を負担させることを目的とする制度であるところ，仮に法によって創設された権利であったとしても，法により認められた補償金請求権が実現されず，本来支払うべき補償金が支払われていない状態は，不当な財産法秩序の状況が生じているというべきである。このような不当な財産法秩序の状況を解消し，本来の状況に回復させるためには，公平の見地から，不当利得返還請求権が認められるべきである。また，補償金請求権と不当利得返還請求権との併存を否定すべき理由もない。

さらにいえば，本件のように多数の流通業者を被告として補償金を請求する場合には，現実には，問題となっている製品の製造者であるメーカーを被告として当該製品が特許権を侵害するものであるか否かの判断を求める訴訟を先行せざるを得ず，流通業者を相手に請求をする時点では，短期消滅時効の期間が経過せざるを得なくなる。このような状況にあって，補償金請求権が短期消滅時効により消滅し，不当利得返還請求は認めないとするのであれば，特許権者の保護に欠け，特許法の精神を有名無実化することになってしまうというべきである。

イ損害賠償請求権時効消滅後の不当利得返還請求(a)　仮に，被告らの主張するように，原告の被告らに対する損害賠償請求権が平成８年９月１９日より日々時効消滅しているとしても，被告らは，マルゼン製品を販売することにより，前記(7)の原告の主張に記載した原告の損害額に相当する利得を得，原告はこれに相当する損害を被ったものであるから，原告は被告らに対し，不当利得返還請求権を有している。

被告らは，不当利得返還請求の内容は，実施料相当額に限定されると主張するが，実施料相当額はあくまでも不当利得の額の最低限度なのであって，不当利得返還請求の内容は，実施料相当額に限定されるものではない。すなわち，不当利得の制度は損失者と利得者との間の不当な財産法秩序を回復するため，公平の観念に基づいて利得者にその利得の返還義務を負担させることを目的とするものであるところ，特許権の侵害者は，特許権者の許諾なく特許発明を実施することで特許法によって特許権者に排他的に割り当てられているところの市場機会を利用するとともに，他方で，実施により特許発明に対する市場の需要を満足させることで，特許権者が市場機会を利用する可能性を喪失せしめているのであって，かかる市場機会の収奪は，損失者たる特許権者と利得者たる特許権侵害者との間に不当な財産法秩序を生じさせているといえる。したがって，特許権侵害者が市場機会の収奪によって得た利益（すなわち侵害品の販売によって得た利益）は，法律上の原因のない不当な利得というべきであり，他方，特許権者はこの利益に対応する損失を被ったというべきであり，特許権侵害者は，公平の観念に基づいて，市場機会の収奪により得た利益を返還するのが相当というべきである。

以上によれば，本件において，原告が，被告らに対して請求できる不当利得の額は実施料相当額に限らず，被告らがマルゼン製品を販売することによって得た利益の額（具体的には，前記(7)の原告の主張に記載した原告の損害額と同額）というべきである。

(b)　悪意の受益者また，仮に，上記被告らがマルゼン製品の売上げにより得た利益全額が不当利得返還の対象額として妥当でないとしても，被告らは，以下に述べる事情に照らし，民法７０４条の「悪意の受益者」として，同条所定の返還義務を負うというべきである。

まず，原告は，被告らに対し，本件発明１及び２が出願公開された後に，特許権出願に係る発明の内容を記載した本件警告書を送付している。その後，原告は，本件特許権１及び本件特許権２のいずれについても平成８年９月１９日に特許権設定の登録を受けた。

ところで，原告は，日本における代表的な玩具銃会社であり，他方，被告らは玩具銃を取り扱う問屋であるところ，このような玩具銃を取り扱う問屋であれば，原告から警告文書を受けた場合，その後の動向に注目するのが通常というべきである。このような被告らの立場からすれば，本件特許権が平成８年９月１９日に特許に特許権設定の登録を受けたことを知っていたはずである。また，原告は，被告らをはじめとする問屋・小売店各社に対し，本件特許権が平成８年９月１８日に特許権の設定の登録を受けた旨の文書を発送し，被告らには遅くとも同月２２日には到達した。したがって，被告らは，少なくとも平成９年１月２２日には原告が本件特許権を有していることを知っていた。

さらに，マルゼン製品が本件特許権１及び２の技術的範囲に属する可能性があることも被告らは承知していたといえる。被告らは，玩具銃を取り扱う問屋として専門的な知識を十分有しており，本件特許権１及び２の内容については，本件警告書及び上記特許権設定の登録を受けた文書により当然のこととして把握していた。そしてそれにより本件発明１及び２が従来技術とどこが異なるかも把握していた。このような被告らにおいては，マルゼン製品が本件特許権の技術的範囲に属する実施品の可能性があることは当然承知していたというべきである。また，被告らは，補助参加人からの説明によりマルゼン製品が本件特許権１及び２を侵害する危険性があることも十分に認識していた。

仮に，被告らにおいてマルゼン製品が本件特許権の技術的範囲に属し，その販売が本件特許権１及び２を侵害することを知らなかったとしても，本件警告書及び上記特許権設定登録の連絡文書を原告から受け取っている以上，少なくとも被告らは，原告が有する本件特許権１及び２により実施される玩具銃がこれまでの玩具銃とどこが異なるかということは，上記被告らのおかれている立場もあわせ考えれば，認識できたものである。民法７０４条が「公平の観念」に基づく規定である以上，単なる悪意者だけでなく重大な過失ある善意者についても「悪意の受益者」と同様に解するのが同条の趣旨に合致するというべきところ，このような被告らが，マルゼン製品が本件特許権の技術的範囲に属し，その販売が本件特許権を侵害することになることを知らなかったとしても。知らなかったことには重大な過失があるというべきである。

（被告の主張）

ア補償金請求権時効消滅後の不当利得返還請求補償金請求権については，出願公開の制度が設けられる以前は出願公告以前の出願中の発明については何らの請求権も存在しなかったこと，補償金請求権の行使の時期，手段，成立要件，額の算定，行使の効果などすべて本条の規定によること等から，立法政策上，改正法によって創設された特殊の権利であって不法行為による損害賠償請求権とも不当利得返還請求権とも異なるものと解される。したがって，補償金請求権に重複して不当利得返還請求権が発生するとは解せず，補償金請求権の消滅時効が完成した場合には，もはや不当利得返還請求はなし得ないと解すべきである。

イ損害賠償請求権時効消滅後の不当利得返還請求(a)　不当利得返還請求として原告が被告らに対して請求できるのは実施料相当額に限定されると考えられるところ，本件では，実施料相当額の損失も存在しないため，損害賠償請求権が消滅時効に係った部分の不当利得返還請求もなし得ないというべきである。

本件においては，マルゼン事件において，メーカーである補助参加人に対して売上代金の１２パーセントという極めて高額の実施料相当額が認められているが，これは，特許権者がメーカーとの実施許諾契約を通じて，製品が転々流通する下流に位置する問屋，小売店に対しても実施を許諾しているということを前提にしていると解さざるを得ない。仮に，メーカー，問屋，小売に対して別個に実施権を許諾する場合には，その実施料は当然低廉な額に抑えられるはずである。しかし，原告は，メーカーに対して高額な実施料を徴収し，問屋，小売に対して別個に実施権を許諾していない。

このことからすると，本件においては，既に補助参加人らが原告に対し，マルゼン製品の全丁数分につき，補償金及び損害賠償金（当然実施料相当額よりも高額）を支払っており，原告に生じた損失は既にてん補されているということができるから，原告に不当利得返還請求の要件である損失がそもそも存在しないのである。

したがって，原告の損害賠償請求のうち消滅時効が完成した分については，不当利得返還請求権も存在しない。

(b)　原告は，被告らが「悪意の受益者」であるとして民法７０４条に基づく不当利得返還請求が可能であると主張する。

しかし，ある利得が将来法律上の原因のないものとなる可能性を知るだけでは，「悪意の受益者」とはいえない。また，そもそもある製品が特許権を侵害しているかどうかは裁判所においても非常に微妙な判断が要求されるものであるところ，マルゼン製品が本件特許権を侵害しているということは，平成１４年１月３０日にマルゼン高裁判決が言い渡され，それが確定して初めて分かったことである。したがって，被告らがマルゼン製品を販売していた当時，マルゼン製品が本件特許権１及び２を侵害しているという事実につき悪意であったということはあり得ない。