特許権（自動弾丸供給機構付玩具銃）

１当裁判所も，マルゼン製品が本件発明１の技術的範囲に属するものであり，本件特許権１には明らかな無効事由がないものと判断する，その理由は，次のとおり付加するほか，原判決の「第３当裁判所の判断」の１及び２のとおりであるから，これを引用する。

控訴人らの当審における主張（本件特許権１の明らかな無効事由）について(1) 相違点１について本件発明１の構成要件Ｆにおいては，「スライダ部と一体的に移動する部材である受圧部」が要件となっている。引用発明においては，「受圧部」に相当する前端面を備えたピストンＡ及びＢのうち，ピストンＢはスライダ部と一体的に移動するのに対し，ピストンＡは途中までスライダ部と一体に移動するものの，途中で停止し，スライダ部と離れる（乙４，乙５号証３９頁の推測図①～④）。したがって，引用発明においては，「受圧部」に相当する前端面を備えたピストンＡは，「スライダ部と一体的に移動する」とはいえないものの，「受圧部」に相当する前端面を備えたピストンＢは，「スライダ部と一体的に移動する」ということができる。

しかし，本件発明１における「受圧部」は，「スライダ部と一体的に移動する部材」であるから，本件明細書１に特段の記載がない以上，「受圧部」全体が「スライダ部と一体的に移動する部材」であると解すべきである。したがって，引用発明においては，受圧部に当たる前端面を備えたピストンＡ及びＢが全体として「スライダ部と一体的に移動する部材」には当たらない以上，この点は，本件発明１と引用発明との相違点（相違点１）としてとらえることができる。

(2) 相違点２について本件発明１の構成要件Ｇにおいては，「可動部材」が「上記装弾室と上記受圧部との間に配され」ることが要件となっている。これに対し，引用発明においては，本件発明１の「可動部材」に相当するシリンダーノズルは，その前端部が，本件発明１の「装弾室」に相当するラバーチェンバーの位置に達していて，かつ，その後端部が，本件発明１の「受圧部」に相当するピストンＡ及びＢの前端面を越えて後方に延びているものであるから（乙４，乙５号証３８頁の推測図，３９頁の推測図①ないし③），ラバーチェンバー（本件発明１の「装弾室」に相当する。以下，同様である。）とピストンＡ及びＢの前端面（「受圧部」）との間に配されているとはいえず，構成要件Ｇが開示されているとはいえない。

控訴人らは，本件明細書１中には，「上記装弾室と上記受圧部との間に配され」に関して特段の技術的意義が記載されていないのであるから，本件発明１の構成要件Ｇにおける上記構成を解釈すれば，「装弾室」，「可動部材」及び「受圧部」が，この順序でそれぞれ直列的に配置されることを意味するにすぎない，と主張する。しかし，本件発明１の特許出願について適用される平成６年法律１１６号による改正前の特許法３６条５項２号は，特許請求の範囲の記載は，「特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載した項・・・に区分してあること」と規定しているのであり，本件発明１の構成に欠くことができない事項として，本件発明１の「可動部材」が「上記装弾室と上記受圧部との間に配され」ることが要件となっているのであるから，この構成を単にこの順序でそれぞれ直列的に配置されることを意味するにすぎない，と解することはできないことは明らかである。

また，控訴人らは，本件記事の３９頁の推測図④においては，シリンダーノズルのほぼすべてがラバーチェンバーとピストンＢとの間に位置することが示されていると主張する。しかし，同図④においては，ガスが供給されてスライドが後退する途中において，シリンダーノズルの後端部近くまでピストンＢの端部が後退していることが示されているものの，ピストンＡとシリンダーノズルの後端部とは明らかに重なっており，また，シリンダーノズルの先端部が明らかにラバーチェンバー内に入り込んでおり，この図④においても，シリンダーノズルが，ピストンＡ及びＢの前端面とラバーチェンバーとの間に配されているということはできない（乙４，５号証）。

以上からすれば，本件記事の３８頁の推測図，同３９頁の推測図①ないし③においては，シリンダーノズルがピストンＡ及びＢの前端面とラバーチェンバーとの間に配されているということは明白にできないものであり，同３９頁の推測図④においても，上記のとおり，シリンダーノズルがピストンＡ及びＢの前端面とラバーチェンバーとの間に配されているということはできないのであるから，引用発明においては，本件発明１の「可動部材」に当たるシリンダーノズルがラバーチェンバー（装弾室）とピストンＡ及びＢの前端面（受圧部）との間に配されているということはできず，この点は，本件発明１と引用発明との相違点（相違点２）としてとらえることができる。

(3) 相違点３について本件発明１の構成要件Ｈにおいては，「第１のガス通路及びガス導出通路部から可動部材内を通じて受圧部に至る第２のガス通路の夫々を開閉制御」する「ガス通路制御部」が要件となっている。これに対し，引用発明においては，ガス通路１ないし３（本件発明１の「ガス導出通路部」に相当する。以下，同様である。）からシリンダー（切り替えバルブ）（「ガス通路制御部」）内を通じてピストンＡ及びＢの前端面（「受圧面」）に至るガス通路５（「第２のガス通路」）が形成されており，本件発明１の可動部材であるシリンダーノズル内にガス通路５が形成されているわけではない（乙４，乙５号証３９頁の推測図②～④）。

控訴人は，引用発明のシリンダー（切り替えバルブ）は，シリンダーノズルの内側に配置されているのであるから，ガス通路５はシリンダーノズル内を通じているといえるのであり，しかも，第２のガス通路が可動部材内に直接設けられなければならないか否かについて，本件明細書１には何ら記載がない，と主張する。

しかし，ガス通路５内を流れるガスが，直接的にシリンダー（切り替えバルブ）の内壁と接することとなるか，シリンダーノズルの内壁と接することになるかの差異は，本件発明１の構成と引用発明の構成の差異により生じるものである。

本件発明１は，「可動部材内を通じて受圧部に至る第２のガス通路」を開閉制御する「ガス通路制御部」をその構成とするものであるのに対し，引用発明においては，この「ガス通路制御部」に相当するシリンダー（切り替えバルブ）内を通じて受圧部であるピストンＡ及びＢの前端面に至るガス通路５が形成されるのであり，このガス通路５をシリンダー（切り替えバルブ）自らが開閉制御するのであるから，本件発明１とはその構成を異にするものである。

以上からすれば，引用発明においては，本件発明１の「可動部材内を通じて受圧部に至る第２のガス通路」が，「可動部材」に相当するシリンダーノズル内ではなく，シリンダー（切り替えバルブ）内を通じて形成されるものであることを，本件発明１と引用発明との相違点（相違点３）としてとらえることができるというべきである。

(4) 相違点１ないし３の容易想到性について控訴人らは，本件発明１と引用発明との間に，相違点１ないし３があるとしても，乙１１文献に記載された技術から相違点１に係る構成に想到することは容易であり，乙６文献に記載された技術，並びに，引用発明と本件発明１との間における，課題の共通性や作用・機能の共通性を考慮すれば，相違点１ないし３に係る構成について容易想到性が認められるべきである，と主張する。

確かに，相違点１に係る構成だけをみると，これについては，乙１１文献に記載された技術から容易に想到し得るものということは可能である。

また，本件記事は，本件特許権１を有する被控訴人が，本件発明１の特許出願に先立ち，その実施品である「ウエスタンアームズＭ９２ＦＳ」を，玩具銃専門誌月刊アームズ・マガジンの発行者である訴外株式会社ホビージャパンに提示し，銃の通常分解と写真撮影を許し，同社担当者が実際に発射してみてその銃の構造の概要と性能を知ったうえで，その推測図，写真を付した紹介記事であるから（乙４号証），引用発明は，本件発明１の実施品がもつ作用効果を満たすべく，当業者が推測したものであり，引用発明が本件発明１の作用効果を満たすものである可能性も存する。

しかし，上記の事実は，むしろ，本件発明１の実施品を分解し，実際に発射してその構造の概要と性能を知った当業者であっても，本件発明１とは，上記のとおり，相違点１ないし３において異なる構成の引用発明を想到し得たに留まり，本件発明１の構成を容易に想到し得なかったことを意味し，本件発明１の構成に至ることの困難性を物語るものである。引用発明に乙６文献のどの構成を適用すれば，相違点１ないし３に係る構成に想到し得るのかについても明らかではなく，また，単に，課題の共通性や作用・機能の共通性から，相違点１ないし３に係る構成に容易に想到し得るということもできない。引用発明に乙６文献及び乙１１文献記載の公知技術を適用しても，本件発明１の構成，特に相違点２，３に係る構成に容易に想到し得るものと認めることはできない。

(5)　以上に検討したところによれば，本件特許権１について明らかな無効事由があるとの控訴人らの主張は理由がない。

２特許法１０２条２項に基づく損害賠償請求について当裁判所も，被控訴人の特許法１０２条２項に基づく損害賠償請求については，原判決が認容した限度でこれを認容すべきものであると判断する。その理由は，次のとおり付加するほか，原判決の「第３当裁判所の判断」の３及び４（ただし，原判決７６頁１２行目から７７頁２行目までを除く。）のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決７２頁１０行目の「及び」から１１行目の「ロ号物件１丁）」までを削除し，７９頁４行目の「２６丁２万６５２０円」，５行目の「利益合計８万４８４０円」を「２５丁２万５５００円」，「利益合計８万３８２０円」とそれぞれ改め，７７頁８行目の「同年４月１９日」の次に「，控訴人ドン・キホーテ及び控訴人ニッセンについては同年６月１４日」を加え，原判決別表２を本判決添付の別表１に改める。）。

(1) 特許法１０２条２項の適用について特許法１０２条２項は，「特許権者・・・が・・・自己の特許権・・・を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において，その者がその侵害の行為により利益を受けているときは，その利益の額は，特許権者・・・が受けた損害の額と推定する。」と規定している。この規定によれば，特許権者は，同条項（推定規定）の適用を受けるために，特許権侵害行為により損害を受けたこと，及び，相手方が侵害行為により受けた利益の額を主張立証する必要がある。そして，特許権侵害行為により損害を受けたことは，特許権者が自ら特許発明を実施していたことを主張立証すれば，事実上推定されると解すべきであり，本件においては，被控訴人は，本件発明１を実施した製品を製造販売しているのであるから，控訴人らの本件特許権１の侵害行為（マルゼン製品の販売行為）により，損害を受けたことが既に主張立証されている。したがって，本件においては，控訴人らが時効消滅対象後の期間においてマルゼン製品を販売したことにより得た利益の額をもって被控訴人が受けた損害の額と推定すべきである。

控訴人らは，被控訴人が，玩具銃の製造業者であり，小売業を営む控訴人らのような営業形態を採っていないのであるから，控訴人らと同等の利益をあげることはできず，特許法１０２条２項に基づく損害の賠償を請求することはできない，と主張する。

しかし，被控訴人は，平成７年１１月ころ以前から，渋谷において店舗を構えて玩具銃の小売販売をしており，また，テレフォンショッピングも実施し，さらに，平成９年４月ころにはインターネットショッピングも実施しているのであるから（甲３１の１・２），被控訴人は，本件特許権１が登録されたころ以降は小売業も業として実施していると認められ，被控訴人が玩具銃の小売業を営んでいないことを前提とする控訴人らの上記主張は，その前提においてそもそも理由がない。

また，特許法１０２条２項の規定は，侵害行為により損害を被った特許権者を保護するための損害の額の推定規定であるから，その規定の適用については，特許権者が自ら特許発明を実施していたことを主張立証すればよいことは上記のとおりであり，特許権者が，侵害行為をした者と特許権者との営業形態あるいは業務形態などの同一性ないしは類似性まで主張立証することを要求していると解することはできない。また，控訴人らの上記主張は，特許法１０２条２項の規定による推定を覆滅する事由の主張とも解することができるものの，上記認定の事実を前提とすれば，本件においては，同条項による推定が覆滅されると認めることはできない。控訴人らの上記主張は，採用し得ない。

控訴人らは，被控訴人が，マルゼン事件において，補助参加人と丸前商店がマルゼン製品を製造販売したことにより得た利益を，本件特許権１の侵害行為により受けた損害としてその賠償を請求し，マルゼン高裁判決によりその主張が認められて既に損害の賠償を受け，また，出願公開後の補償金の支払を受けたことにより，製造業者として，本件特許権１の侵害により受けた損害を既に全額回収しているのであって，さらに本訴において，控訴人らに対し，控訴人らが小売店としてマルゼン製品を販売したことにより得た利益を，本件特許権１の侵害行為により被った損害として請求するのは不合理である，と主張する。

しかし，補助参加人は，マルゼン商品を製造販売し，丸前商店及び控訴人らは，マルゼン商品を仕入れてこれを販売し，これらの各行為（本件特許権１の各侵害行為）により，それぞれが利益を得ているのであるから，それぞれの利益の額を，本件特許権１を有する被控訴人が受けた損害の額と推定することは，特許法１０２条２項が規定するところであり，このことを不合理であるということはできない。もっとも，製造業者，卸売業者，小売業者の各行為を共同不法行為としてとらえ，これらの各業者が侵害行為により得た利益の額を合計した金額を共同不法行為による損害として，この全損害額について，製造業者，卸売業者及び小売業者が不真正連帯債務として支払うべき義務を負うととらえるのであれば，製造業者等が既に支払った金額を，全体の損害の一部の填補とみることが可能であるものの，特許権者が，共同不法行為という構成を主張せずに，小売業者に対し，当該小売業者がその販売行為により得た利益を，特許法１０２条２項に基づいて，その小売業者の特許権侵害行為により被った損害として請求するのであれば，その請求に関しては，製造業者等が支払った金額を小売業者との関係で損害の填補とみる必要はない。

控訴人らは，平成９年当時，市場には，マルゼン製品のほかに，被控訴人製品の競合製品が多数存在していたから，控訴人らがマルゼン製品の販売を中止したからといって，被控訴人がその製品を，控訴人らと同量販売することができたとはいえない，と主張する。しかし，特許法１０２条２項は，侵害行為がなければ特許権者が得たであろう利益の額について規定しているわけではないし，また，上記主張のような事実をもってしては，未だ同条項による損害の額の推定を覆すことはできず，控訴人らの上記主張は同条項との関係では理由がない。

(2) マルゼン製品の販売個数について控訴人らによるマルゼン製品の販売数量は，本判決添付の別表１のとおりである。なお，甲２４号証の別紙３には，控訴人ホビーショップの三ツ星商店からの仕入れ分として，マルゼンＵＺＩピストル・フルオートの売上控（No.７０２７７２）があるが，これは，乙２６号証のマルゼンＵＺＩピストル・フルオートの納品書（No.７０２７７２，納入年月日９９年５月２２日）と同一の製品であると認められるので，同控訴人のＸ日（平成１１年４月１８日）から現在までの間のロ号物件の販売個数は，本判決添付の別表１のとおり２５丁である。

３不当利得返還請求について(1) 前記引用に係る原判決の「前提となる事実」及び認定事実（原判決の「第

３当裁判所の判断」の３及び４）並びに弁論の全趣旨によれば，控訴人らは，本件特許権１が設定登録された平成８年９月１９日以降，控訴人マルゴーについては平成１１年３月１日までの間に，控訴人さくらや，控訴人ホビーショップフロンティア，控訴人むげん，控訴人千里，控訴人アングス精機販売及び控訴人ホビーベースイエローサブマリンについては平成１１年４月１７日までの間に，控訴人大阪むげん，控訴人ホビーショップ越後屋及び控訴人ペリカンについては平成１１年４月１８日までの間に，その余の控訴人ら（控訴人ドン・キホーテ及び控訴人エス・ケー・シー）については平成１１年６月１３日までの間に，法律上の原因なく（本件特許権１を有する被控訴人から実施許諾を受けることなく），本件発明１の技術的範囲に属するマルゼン製品を，別表１「被告小売店らマルゼン製品取扱数量一覧（認容分）」の「平成８年９月１９日からＸ日前日まで」の欄に記載のとおりの数量販売し，これにより，イ号物件及びロ号物件の各製品の販売価格の実施料相当額の支払を免れる利得を得たこと，及び，被控訴人にはこれによりマルゼン製品の各販売価格の実施料相当額の損失が生じたものと認めるのが相当である。

そして，本件発明１の実施料率については，マルゼン地裁判決及び同高裁判決において本件発明１に関する他の実施許諾契約の事例をも参考として実施料率が１２パーセントと認定されたこと，及び，原判決の上記認定事実によれば，控訴人らが別表１「被告小売店らマルゼン製品取扱数量一覧（認容分）」の「平成８年９月１９日からＸ日前日まで」の欄に記載のとおりの数量のマルゼン製品を販売し，イ号物件及びロ号物件の各製品の小売価格の１２パーセントに相当する利益を得たことが認められることを考慮すれば，控訴人らとの関係においても，小売価格の１２パーセントの実施料率を一応の基準と考えることができる（他の実施許諾契約の事例が，製造業者に対する実施許諾契約であり，その実施料が卸売価格の１２パーセントであるとしても，裁判所により特許権侵害行為が認定され，特許の明らかな無効事由についての判断がされた後に認定される本件発明１の適正な実施料率が，裁判所に訴えが提起される前に，特許権侵害が成立するか否か，あるいは，特許が無効とされる蓋然性があるか否か等について確定的な判断がない状況下で，当事者間において互いの交渉力，企業間の経済的，社会的関係なども考慮して締結される実際の実施許諾契約における実施料率と比べ，より高額となることがあったとしても決して不合理なことではない。）。

ただし，本件のように，補助参加人がマルゼン製品を製造販売し，丸前商店がこれを卸売りし，控訴人らがこれを販売した事例において，補助参加人及び丸前商店が，その製造販売したマルゼン製品について，本件発明１の出願公開後の補償金（実施料相当額）及び登録後の損害賠償金の支払をマルゼン地裁判決，同高裁判決により命じられ，被控訴人が補助参加人らから既にその支払を受けている場合においては，その限度で，本件特許権１を侵害する製品の製造販売による被控訴人の損失（不当利得における損失）の填補として考慮することが可能であるから，本件においては，この事情も考慮して控訴人らとの関係での最終的な実施料率を決めるべきである（マルゼン地裁判決も，その判決書３３頁５行ないし１４行において，損害賠償として実施料相当額を請求する場合について，製品の小売価格に対し実施料率を乗じた額が金額の上限となり，製造業者が卸売価格に対する実施料率を乗じた金額を既に支払った場合は，小売業者はその限りで，支払を免れるという趣旨の判断を示しており，この判断は，マルゼン高裁判決においても支持されているところである（甲３，４号証）。）。けだし，特許権を侵害する製品が，その製造，卸売，小売などの過程を経て流通している場合に，特許権者は，その流通過程における製造業者，卸売業者，小売業者などの各侵害行為に対応して各別に不当利得として実施料相当額の請求をなし得るものではあるものの，同一の侵害製品の製造販売という一連の流通については，その流通過程に複数の者が関わるとしても，同一の侵害製品の１回の流通分に対応する実施料の限度を超えては損失は発生しないというべきだからである。

マルゼン地裁判決及び同高裁判決によれば，既に，補助参加人及び丸前商店に対し，平成７年１１月９日から平成８年９月１８日までの期間において，補助参加人が製造販売し，丸前商店が販売したマルゼン製品について，本件発明１の出願公開後の補償金として，丸前商店の販売金額の１２パーセントの割合による実施料相当額の金額の支払が命じられ，被控訴人は既にその支払を受けている（甲３，４号証，弁論の全趣旨）。補償金の金額の内訳は，補助参加人が製造し，丸前商店が販売をしたため，両者に連帯支払を命じられた分については，イ号物件の販売個数が１万９８４０個，売上金額が１億４５７０万２３６２円（１個当たりの平均販売価格が７３４３円であり，小売価格１万３５００円の５４パーセントに相当する。）で，補償金（実施料相当額）が１７４８万４２８３円，ロ号物件の販売個数が９４１２個，売上金額が４４６０万５５４０円（１個当たりの平均販売価格が４７３９円であり，小売価格８５００円の５６パーセントに相当する。）で，補償金（実施料相当額）が５３５万２６６４円であり，また，金額的には僅かであるものの，補助参加人が製造し，丸前商店が上記期間経過後に販売した分については，補償金が１１０万４４０３円（イ号物件の販売個数が５７０個，ロ号物件の販売個数が１１４８個），補助参加人が上記期間内に丸前商店以外に販売した分については，補償金が６０万０５５２円（イ号物件の販売個数が４８０個，ロ号物件の販売個数が２４０個）と認定された（甲３，４号証）。また，上記各判決によれば，補助参加人及び丸前商店に対しては，本件特許権１の侵害行為による損害賠償として，特許法１０２条２項に基づき，平成８年９月１９日から平成１１年１２月１３日までの間における，マルゼン製品の製造販売により，両社が得た利益の合計２５６２万６０９６円の連帯支払が命じられ，被控訴人は既にその支払を受けている（甲３，４号証，弁論の全趣旨）。そして，上記各判決によれば，補助参加人が製造したマルゼン製品は，原則としてすべて関連会社である丸前商店に販売されるという関係にあるので，両者を一体としてみて，丸前商店の上記期間内のマルゼン商品の売上合計１億３４５６万９０８８円で上記の２社の利益合計額を除すると，利益率は１９パーセントとなり，丸前商店のイ号物件の平均販売価格７１７８円及びロ号物件の平均販売価格４８７２円の各１９パーセントが利益ということができる（甲３，４号証，弁論の全趣旨）。

控訴人らが販売したマルゼン製品については，上記のとおり，既に補助参加人ないし丸前食品が，被控訴人に対し，上記補償金又は上記損害賠償金を支払って，その損失の一部を填補していること，並びに，上記補償金が，イ号物件の１個当たりの平均販売価格７３４３円（小売価格１万３５００円の５４パーセント）及びロ号物件の１個当たりの平均販売価格４７３９円（小売価格８５００円の５６パーセント）の１２パーセントとして算定されているものが多いこと，及び，損害賠償金が，これを実施料率に換算すれば，イ号物件の平均販売価格７１７８円及びロ号物件の平均販売価格４８７２円の各１９パーセントとされていること，並びに，補償金と損害賠償金とがほぼ１対１に対応する金額であることからすれば，以下の式のとおり，イ号物件及びロ号物件の上記各小売価格の一応の基準として考えられる１２パーセントの実施料相当額のうち，既に約８・５パーセントに相当する分が支払われていると認められる。

{(7343円×12%)+(7178円×19%)}×0.5=1122.5（イ号物件１個当たりの既払い額）{(4739円×12%)+(4872円×19%)}×0.5=747.2（ロ号物件１個当たりの既払い額）(1122.5+747.2)÷(13500+8500)=0.085（イ号及びロ号物件の小売価格に対する既払い額の割合）以上によれば，本件においては，控訴人らが被控訴人に支払うべき実施料相当額の不当利得は，イ号物件及びロ号物件の上記各小売価格の３．５パーセントと認めるのが相当である。

なお，被控訴人は，控訴人らが悪意の受益者であると主張するが，本件全証拠を総合しても，控訴人らが前記期間におけるマルゼン製品の販売当時，同製品が本件特許権１を侵害することにつき，悪意であったと認めることはできない。

(2) 控訴人らは，被控訴人は，既にマルゼン高裁判決により，損害の賠償を受けており，被控訴人には損失が生じていない，と主張する。しかし，被控訴人の損失が一部填補されたものの，そのすべてが填補されたわけではないことは，上記のとおりである。控訴人らの上記主張は，その一部について理由があるものの，被控訴人には損失が生じていないとする部分については理由がない。

控訴人らは，製造業者間での実施許諾の際には，製品が転々流通することを前提にしているため，その下流の業者に対して実施許諾契約をすることはないのが通常である，と主張する。

しかし，本件は，補助参加人が被控訴人から本件発明１についてあらかじめ実施許諾を受けて，そのうえでマルゼン製品を製造販売した事例とは異なるのであり，本件において，あらかじめ特許権者から実施許諾を受けた場合と同様に扱う必要がないことは明らかである。

(3) 被控訴人は，控訴人らのマルゼン製品の販売についての利益率は，売上の２０ないし６０パーセントであるから，不当利得の範囲は，１２パーセントの実施料相当額に限られない，と主張する。

しかし，控訴人らのマルゼン製品の販売についての利益率は，上記のとおり，イ号物件及びロ号物件の各小売価格の１２パーセントと認められるのであるから，控訴人らの上記主張はその前提において失当である。また，控訴人らがマルゼン製品を販売していた当時，被控訴人の本件発明１の実施品については，マルゼン製品以外にも競合する製品が存在していたこと（弁論の全趣旨）などからすれば，控訴人らのマルゼン製品の販売がなければ，被控訴人が本件発明１の実施品をマルゼン製品の数量と同じ数量販売することができたものと認めることはできないのであるから，特許法１０２条２項のような損害額の推定規定の及ばない不当利得返還請求において，控訴人らの利益をそのまま被控訴人の損失と見ることはできない。

本件特許権１に関する不当利得返還請求において，控訴人らのマルゼン製品の販売行為により，被控訴人が被った損失は，上記に認定したとおりの実施料相当額と認めるのが相当である。

被控訴人は，補助参加人らが被控訴人に支払った損害賠償金と，控訴人ら販売業者の不当利得とは，経済的に重なるものではない，と主張する。

しかし，マルゼン高裁判決により，補助参加人らが被控訴人に支払った上記の補償金及び損害賠償金は，補助参加人が製造販売したマルゼン製品に関するものであり，控訴人らが販売したマルゼン製品は，これらの製品のうちの一部であるから，控訴人らが販売したマルゼン製品について，既に補助参加人らにより支払われた補償金あるいは損害賠償金を，被控訴人に生じた実施料相当額の損失を填補するものとして考慮すべきことは前記のとおりである。

(4) 小括被控訴人の控訴人らに対する不当利得返還請求については，控訴人らが販売したマルゼン製品について，各小売価格（イ号物件１万３５００円，ロ号物件８５００円）の３．５パーセントに相当する額（原判決の認定額の約２９．１６パーセント）を本件特許権１の不当利得により返還すべき額と認める。その金額は，次のとおりである（別表２認容額一覧表の「不当利得」「イ号の利得」「ロ号の利得」「利得小計」欄参照。１円未満切り捨て。）。

(ｱ) 控訴人さくらや販売丁数控訴人の利益額イ号物件１７７丁８万３６３２円ロ号物件１３５丁４万０１６２円合計１２万３７９４円(ｲ) 控訴人ドン・キホーテイ号物件３２丁１万５１２０円ロ号物件７丁２０８２円合計１万７２０２円(ｳ) 控訴人エス・ケー・シーイ号物件１５丁７０８７円ロ号物件１１丁 　３２７２円合計１万０３５９円(ｴ) 控訴人ホビーショップフロンティアイ号物件４１１丁１９万４１９７円ロ号物件１７３丁５万１４６７円合計２４万５６６４円(ｵ) 控訴人マルゴーイ号物件２７６丁１３万０４１０円ロ号物件９６丁２万８５６０円合計１５万８９７０円(ｶ) 控訴人むげんイ号物件２８８丁１３万６０８０円ロ号物件１５５丁　 　４万６１１２円合計１８万２１９２円(ｷ) 控訴人大阪むげんイ号物件２１１丁９万９６９７円ロ号物件７７丁２万２９０７円合計１２万２６０４円(ｸ) 控訴人千里イ号物件５６丁２万６４６０円ロ号物件４６丁　 １万３６８５円合計４万０１４５円(ｹ) 控訴人ホビーショップ越後屋イ号物件１６丁７５６０円ロ号物件３丁８９２円合計８４５２円(ｺ) 控訴人アングス精機販売イ号物件３４９丁 　１６万４９０２円ロ号物件９５丁 　２万８２６２円合計１９万３１６４円(ｻ) 控訴人ホビーベースイエローサブマリンイ号物件９丁４２５２円ロ号物件２丁 　５９５円合計４８４７円(ｼ) 控訴人ペリカンイ号物件１丁 　４７２円ロ号物件０丁 ０円合計４７２円また，被控訴人の控訴人らに対する特許法１０２条２項に基づく損害賠償請求については，別表２認容額一覧表の「イ号の利益」，「ロ号の利益」欄記載の金額となるから，この「イ号の利益」，「ロ号の利益」を合計した「利益小計」欄記載の損害賠償金と，上記の不当利得金を合計した，別表２認容額一覧表の「合計」欄記載の金額が，控訴人らが被控訴人に対し支払うべき金額である。